Le 14 juin 2018, les Autorités canadiennes en valeurs mobilières (« ACVM ») ont publié pour une période additionnelle de consultation de 95 jours le projet de Règlement 93-101 sur la conduite commerciale en dérivés et le projet d’Instruction générale relative au Règlement 93-101 sur la conduite commerciale en dérivés (collectivement, le « projet de règlement sur la conduite commerciale »).

La publication du projet de règlement sur la conduite commerciale survient un peu plus d’un an après la publication initiale en avril 2017 et suit de près la publication du projet de Règlement 93-102 sur l’inscription en dérivés et le projet d’Instruction générale relative au Règlement 93-102 sur l’inscription en dérivés (collectivement, le « projet de règlement sur l’inscription ») en avril 2018.

Le projet de règlement sur la conduite commerciale vise à introduire un cadre de règles régissant la conduite des participants au marché des dérivés de gré à gré au Canada, tandis que le projet de règlement sur l’inscription vise à introduire des exigences relatives à l’inscription des participants. Ensemble, le projet de règlement sur la conduite commerciale et le projet de règlement sur l’inscription visent à établir un régime global de réglementation des personnes qui exercent l’activité consistant à effectuer des opérations sur dérivés de gré à gré au Canada ou à conseiller autrui en matière d’opérations sur dérivés au Canada. Pour consulter un aperçu détaillé du régime, veuillez vous reporter à nos articles précédents sur le projet de règlement sur la conduite commerciale et sur le projet de règlement sur l’inscription.

Cet article souligne certains changements importants dans la deuxième publication du projet de règlement sur la conduite commerciale.

Le 13 juin 2018, des modifications à la Loi sur les instruments dérivés (Québec) (« LIDQ ») ont été adoptées dans le cadre du projet de loi 141, projet de loi omnibus qui réforme la législation sur le secteur financier au Québec. Cet article décrit également les points saillants des modifications apportées à la LIDQ.

Projet de règlement sur la conduite commerciale

Catégories additionnelles de parties admissibles à un dérivé

Opérateur en couverture commercial

Le projet de règlement sur la conduite commerciale prévoit que les courtiers et conseillers en dérivés ne seront pas tenus de se conformer à certaines exigences lorsqu’ils effectuent des opérations avec une « partie admissible à un dérivé » ou conseillent celle-ci, cette dernière étant généralement une contrepartie avertie qui, selon les ACVM, n’a pas besoin de l’ensemble complet des protections conférées à un investisseur « de détail ». Cette approche s’agence avec le projet de règlement sur l’inscription, qui dispense d’inscription certaines personnes physiques ou morales effectuant des opérations avec une « partie admissible à un dérivé » ou la conseillant.

La deuxième publication du projet de règlement sur la conduite commerciale a allongé la liste des contreparties qui constituent une « partie admissible à un dérivé » pour la faire correspondre à la liste que renferme le projet de règlement sur l’inscription, au moyen de l’ajout d’une catégorie de contrepartie connue comme un « opérateur en couverture commercial ». La définition de l’expression « opérateur en couverture commercial » dans le projet de règlement sur la conduite commerciale est la même que la définition de cette expression dans le projet de règlement sur l’inscription.

Les ACVM ont indiqué que l’ajout de la catégorie de l’« opérateur en couverture commercial » à la définition de l’expression « partie admissible à un dérivé » constituait une réponse aux commentaires selon lesquels d’autres catégories de la définition de l’expression « partie admissible à un dérivé », comme la catégorie des contreparties qui ont des actifs nets de 25 000 000 $, pourraient être inaccessibles pour un certain nombre de petites entités commerciales qui utilisent les dérivés pour couvrir leurs risques commerciaux.

Entités garanties

Les ACVM ont également élargi la définition de l’expression « partie admissible à un dérivé » en ajoutant une catégorie pour les contreparties dont les obligations sont garanties par une autre « partie admissible à un dérivé », comme pour le projet de règlement sur l’inscription.

Élimination des obligations en matière de modalités équitables et de fixation du juste prix

La publication initiale du projet de règlement sur la conduite commerciale exigeait d’un courtier en dérivés qu’il obtienne les modalités les plus avantageuses raisonnablement possibles lorsqu’il agit à titre de mandataire d’une contrepartie et qu’il fasse des efforts raisonnables pour offrir à une contrepartie un prix juste et raisonnable compte tenu de tous les facteurs pertinents.

Les ACVM ont indiqué avoir reçu de la part des participants au marché plusieurs commentaires indiquant que les exigences en matière de modalités équitables et fixation du juste prix figurant dans la publication initiale du projet de règlement sur la conduite commerciale étaient inappropriées à la lumière de la nature négociée, bilatérale et personnalisée des marchés des dérivés de gré à gré. Par conséquent, les ACVM ont décidé d’éliminer les exigences en matière de modalités équitables et de fixation du juste prix du projet de règlement sur la conduite commerciale.

Même si le projet de règlement sur la conduite commerciale ne renferme plus d’exigences en matière de modalités équitables et de fixation du juste prix, il comprend toujours une obligation générale pour le courtier ou le conseiller en dérivés d’agir justement, honnêtement et de bonne foi lorsqu’il transige avec ses contreparties. De plus, les ACVM ont modifié l’instruction générale relative au projet de règlement sur la conduite commerciale pour donner des lignes directrices à l’égard de la fixation des prix des dérivés.

Modifications aux exigences de protection des actifs des contreparties

Le projet de règlement sur la conduite commerciale renferme diverses exigences concernant la protection des actifs des contreparties, notamment, par exemple, l’exigence de détenir la marge initiale de certaines contreparties dans un compte distinct auprès d’une institution de dépôt visée par règlement ainsi que des restrictions à l’usage d’une telle marge initiale.

Dans la deuxième publication du projet de règlement sur la conduite commerciale, les ACVM ont précisé que ces exigences ne s’appliqueront pas lorsqu’un courtier ou conseiller en dérivés transige avec certains types de contreparties assujetties à d’autres règles relatives aux actifs des contreparties, notamment la législation en valeurs mobilières relative aux exigences de marges et de sûretés ou le Règlement 81-102 sur les fonds d’investissement.

De plus, les ACVM ont modifié le projet de règlement sur la conduite commerciale de manière à ce que celui-ci prévoie qu’un courtier ou conseiller en dérivés doive obtenir le consentement écrit de sa contrepartie s’il a l’intention d’utiliser les actifs de cette contrepartie qui ont été déposés à titre de marge initiale.

Modifications aux exigences de rapports de conformité

Les ACVM ont apporté plusieurs modifications au projet de règlement sur la conduite commerciale relativement aux rapports de conformité en réponse aux commentaires formulés par les participants au marché, notamment une modification permettant aux dirigeants responsables des dérivés de présenter des rapports de conformité à la haute direction d’un courtier ou conseiller en dérivés plutôt qu’à son conseil d’administration.

Même si les dirigeants responsables des dérivés ne seront plus tenus de présenter des rapports de conformité au conseil d’administration, le projet de règlement sur la conduite commerciale prévoit que le chef de la conformité présentera de tels rapports à leur place.

Dispenses supplémentaires pour les personnes donnant des conseils à l’égard des comptes gérés des parties admissibles à un dérivé

Le projet de règlement sur la conduite commerciale prévoyait initialement que les dispenses accordées à une société de dérivés qui conseille une « partie admissible à un dérivé » ne seraient pas applicables si cette société de dérivés agissait à titre de conseiller à l’égard du compte géré d’une « partie admissible à un dérivé ». Les ACVM ont maintenant changé d’idée. Les ACVM ont indiqué que plusieurs observateurs ont soutenu que les dispenses relatives à une « partie admissible à un dérivé » devraient continuer de pouvoir être invoquées même lorsqu’une société de dérivés agit en qualité de conseiller à l’égard d’un compte géré d’une partie admissible à un dérivé.

Selon les ACVM, les observateurs ont indiqué que toutes les parties admissibles à un dérivé sont des investisseurs avertis et que le fait qu’une partie admissible à un dérivé puisse nommer un mandataire jouissant du pouvoir discrétionnaire d’effectuer des opérations en son nom ne devrait pas modifier son statut.

Dispenses supplémentaires pour les opérations effectuées sur une plateforme de négociation de dérivés

Opérations effectuées sous le couvert de l’anonymat sur une plateforme de négociation de dérivés et soumises pour compensation

Les ACVM ont indiqué que plusieurs observateurs avaient exprimé la crainte qu’il ne sera peut-être pas possible de se conformer à certaines exigences du projet de règlement sur la conduite commerciale à l’égard des opérations effectuées sous le couvert de l’anonymat sur une plateforme de négociation de dérivés.

En réponse à ces commentaires, les ACVM ont modifié le projet de règlement sur la conduite commerciale de manière à prévoir une nouvelle dispense visant les opérations effectuées sous le couvert de l’anonymat sur une plateforme de négociation de dérivés. En particulier, un courtier ou conseiller en dérivés ne sera pas tenu de se conformer aux exigences de déclaration en matière de connaissance du client et de confirmation d’opération à l’égard d’une opération qui est effectuée sur une plateforme de négociation de dérivés si le courtier ou conseiller en dérivés ignore l’identité de sa contrepartie avant l’exécution de l’opération.

La nouvelle dispense pourra être invoquée seulement par le courtier ou conseiller en dérivés si l’opération est soumise pour compensation à une agence de compensation qualifiée dès qu’il est technologiquement possible de le faire à la suite de la réalisation de cette opération et si la partie à un dérivé est une partie admissible à un dérivé.

Opérations effectuées par les courtiers et conseillers en dérivés étrangers sur une bourse ou une plateforme de négociation de dérivés

Le projet de règlement sur la conduite commerciale prévoit des dispenses d’exigences particulières pour les courtiers et conseillers en dérivés étrangers qui sont régis par les lois d’un territoire étranger dont les règles sur la conduite commerciale sont comparables au projet de règlement sur la conduite commerciale.

La publication initiale du projet de règlement sur la conduite commerciale prévoyait que de telles dispenses de conformité par substitution ne pourraient pas être invoquées par les courtiers et conseillers en dérivés étrangers qui exercent l’activité consistant à négocier des dérivés, ou à conseiller autrui sur des dérivés, qui sont négociés sur une bourse ou sur une plateforme de négociation de dérivés désignée ou reconnue au Canada. Selon les ACVM, plusieurs observateurs ont soutenu que ces dispenses de conformité par substitution devraient pouvoir continuer d’être invoquées par les courtiers et conseillers en dérivés étrangers, que ceux-ci exercent ou non l’activité consistant à effectuer des opérations sur une bourse ou sur une plateforme de négociation de dérivés au Canada.

Les ACVM ont modifié le projet de règlement sur la conduite commerciale de manière à ce qu’un courtier ou conseiller en dérivés étranger qui exerce l’activité consistant à effectuer des opérations sur dérivés sur une bourse ou sur une plateforme de négociation de dérivés puisse dorénavant être admissible aux dispenses de conformité par substitution.

Règles transitoires supplémentaires concernant les déclarations des parties admissibles à un dérivé

Plusieurs participants au marché ont soutenu qu’ils devraient être autorisés à invoquer les communications et déclarations existantes pour déterminer si une contrepartie constitue une « partie admissible à un dérivé ».

Par conséquent, les ACVM ont modifié le projet de règlement sur la conduite commerciale pour y intégrer une règle transitoire permettant à un courtier ou conseiller en dérivés d’invoquer le statut de « client autorisé » d’une contrepartie en vertu du Règlement 31-103 sur les obligations et dispenses d’inscription et les obligations continues des personnes inscrites, son statut de « contrepartie qualifiée » en vertu de la Loi sur les instruments dérivés (Québec) ou son statut de « partie qualifiée » en vertu des dispenses générales pertinentes des provinces d’Alberta, de la Colombie-Britannique, du Manitoba, du Nouveau-Brunswick ou de la Nouvelle-Écosse pour les opérations effectuées avant l’entrée en vigueur du projet de règlement sur la conduite commerciale.

Même si les courtiers et conseillers en dérivés pourront invoquer cette nouvelle règle transitoire pour réclamer une dispense de certaines exigences du projet de règlement sur la conduite commerciale, ils devront continuer à se conformer à certaines obligations de traitement équitable et d’information, même à l’égard des opérations préexistantes conclues avec des parties admissibles à un dérivé.

Commentaires sur le projet de règlement sur la conduite commerciale

Les ACVM ont sollicité des commentaires sur la deuxième publication du projet de règlement sur la conduite commerciale pour au plus tard le 17 septembre 2018, ce qui coïncide avec la date limite de formulation de commentaires sur la publication initiale du projet de règlement sur l’inscription. Les ACVM ont également sollicité des commentaires sur six éléments particuliers du projet de règlement sur la conduite commerciale. Les commentaires doivent être présentés aux ACVM par écrit au plus tard le 17 septembre 2018.

Pour de plus amples renseignements sur le projet de règlement sur la conduite commerciale, veuillez communiquer avec un membre de notre Groupe des produits dérivés.

Modifications à la Loi sur les instruments dérivés du Québec

Une « plateforme de négociation de dérivés » figure maintenant dans la définition de l’expression « entité réglementée » de la LIDQ et ne pourra pas exercer d’activités au Québec sans être reconnue par l’Autorité des marchés financiers (« AMF »). Toutefois, cette modification n’entrera pas en vigueur avant une date ultérieure non encore déterminée.

Au plus tard le 13 juin 2019, les courtiers et conseillers en dérivés inscrits en vertu de la LIDQ doivent adopter une politique sur les plaintes, conserver un registre des plaintes et soumettre périodiquement des rapports de plaintes à l’AMF. L’AMF peut, sur consentement des parties et sans frais, servir de médiateur dans tout litige entre un courtier ou conseiller en dérivés et un plaignant.