Clauses de non-concurrence dans les conventions d’actionnaires : l’importance de stipuler une date de début claire

Les clauses de non-concurrence figurant dans les conventions d’actionnaires peuvent être jugées inapplicables si leur durée ne peut être établie avec certitude. Deux décisions d’intérêt de la Cour supérieure ont mis en lumière un risque important en matière de rédaction : l’imprécision du point de départ de l’obligation de non-concurrence peut la rendre carrément inapplicable dans son intégralité. L’entreprise risque ainsi de se retrouver sans protection contre un actionnaire qui la quitte.

La décision Fleury : l’imprécision de la date de début de l’obligation de non-concurrence a rendu inapplicable la clause afférente

Dans cette affaire [Fleury], le Tribunal a examiné la validité d’une clause de non-concurrence dans une convention d’actionnaires dans un contexte où une entreprise réclamait l’émission d’une injonction interlocutoire contre un ancien actionnaire et employé, alléguant, entre autres, que celui-ci avait manqué à ses obligations en œuvrant dorénavant pour une société dans un champ d’activités similaires. La clause de non-concurrence se lisait comme suit :

Chacun des Actionnaires convient et s’engage expressément, pendant la durée de la présente convention et, advenant le cas où il ne serait plus actionnaire de la Société, pendant une période de trois (3) ans à compter de la date de disposition de ses Actions, à ne pas directement ou indirectement, lui-même ou par personne interposée, seul ou en groupe, ou participer à titre d’investisseur, d’employé ou de quelque manière que ce soit entrer en affaires ou prêter son concours à une autre entreprise œuvrant directement ou indirectement dans le même domaine que celui exploité par la Société ou ses filiales, à savoir le coulage et la finition de béton ainsi que la mise en place de béton précontraint, et ce, dans un rayon de 5 kilomètres du siège de la Société. [Notre soulignement]

La Cour supérieure rejette la demande d’injonction, notamment, au motif que l’imprécision de la date de fin de cette obligation la rend invalide au regard des critères établis en la matière. Plus particulièrement, selon le Tribunal, ce n’est pas la durée elle-même de trois (3) ans qui pose problème, mais plutôt le moment indéterminé, à ses yeux, où cette période débute et se termine.

En fait, au moment du débat sur l’injonction interlocutoire, un litige persiste depuis six (6) mois entre les parties sur la valeur des actions que l’entreprise offre de lui racheter sans qu’une date de résolution ne soit à l’horizon. La Cour supérieure conclut qu’une clause contenant une durée déterminée, mais qui débute à une date imprécise, est contraire à l’ordre public et donc inapplicable.

Quels sont les critères de validité d’une clause de non-concurrence au Québec?

L’article 2089 du Code civil du Québec (« C.c.Q. ») prévoit que les parties peuvent stipuler par écrit et en termes exprès que l’une ne pourra faire concurrence à l’autre ni participer à une entreprise qui lui ferait concurrence. Cette stipulation doit toutefois être limitée quant au temps, au lieu et au genre d’activités interdites et à ce qui est nécessaire pour protéger les intérêts légitimes de l’entreprise.

Depuis l’arrêt de la Cour suprême Payette c. Guay, il est bien établi que les critères d’analyse du caractère raisonnable d’une clause de non-concurrence en matière commerciale – par exemple, dans une convention d’actionnaires – seront moins exigeants et interprétés de manière beaucoup plus large qu’en matière de relations travail.

Pourtant, bien que l’affaire Fleury soit justement dans un contexte commercial à cet égard, la Cour supérieure a fait montre d’une certaine sévérité contre l’entreprise en se basant sur un courant plus austère de la jurisprudence.

Pourquoi une date de début précise de l’obligation de non-concurrence est-elle si importante?

Dans une autre affaire d’injonction sur la base d’une clause de non-concurrence dans une convention d’actionnaires, Gestion Brault & Associés c. CAL Consultant [Gestion Brault], la Cour supérieure a également jugé la clause ambiguë, déraisonnable et inapplicable.

La clause prévoyait que l'obligation de non-concurrence resterait en vigueur pendant une période de trois (3) ans après la résiliation ou l'expiration du contrat d'actionnariat ou de la vente des actions de la partie conformément aux termes de la convention. Plus précisément, la clause de non-concurrence se lisait comme suit :

19.2 Non-concurrence. Tant qu'il détiendra des Actions directement ou par l’intermédiaire d'un Holding pendant une période de trois (3) ans suivant la résiliation, l'expiration de la présente Convention ou la vente de ses Actions conformément aux présentes, chacune des Parties aux présentes (et son Âme dirigeante le cas échéant) s'engage à ne pas poser des gestes susceptibles de concurrencer directement ou indirectement les activités de la Société ou de ses Filiales, soit l'opération d'une entreprise d'installation de couvertures pour bâtiments et d'entretien de toitures, et ce, dans un rayon de cent (100) kilomètres et de toute autre place d'affaires éventuelle de la Société ou d'une Filiale. [Notre soulignement]

La durée de la convention, quant à elle, était définie de la manière suivante :

À l’égard de chaque Partie, les présentes demeurent en vigueur tant qu’elle n’a pas cédé la totalité de ses Actions ou de sa participation, directe ou indirecte, dans le capital de la Société, le tout en conformité avec les présentes; elles prennent alors fin automatiquement en ce qui la concerne, sauf en ce qui a trait à ses obligations prévues aux dispositions de l’Article 19 qui sont applicables. [Notre soulignement]

Or, ici aussi, un litige s’éternisait sur la vente des actions et était engagé de façon à devoir continuer pendant des années jusqu’à un éventuel jugement final au fond. Par conséquent, « la vente de ses Actions conformément aux présentes », qui ne précisait pas un délai clair dans lequel elles devaient être rachetées, faisait en sorte, aux yeux du Tribunal, que le point de départ de la non-concurrence demeurait inconnu. La Cour supérieure a donc jugé que cette clause était indéterminée, indéterminable et sans limites de durée claire, la déclarant par le fait même contraire à l’ordre public et inéquitable.

L’importance de ces décisions pour les entreprises et les actionnaires

Le Tribunal rappelle une jurisprudence conservatrice voulant que le défaut de déterminer clairement le point de départ d’une clause de non‑concurrence puisse lui être fatal, et ce, même avec les exigences moins strictes en matière commerciale.

L’idée générale qui se dégage de Fleury et Gestion Brault étant que la Cour supérieure ne veut pas « récompenser » une partie qui tenterait d’étendre artificiellement la durée de la non‑concurrence commerciale, que ce soit en étirant un litige sur la vente des actions ou en ayant omis de prévoir une date ou un mécanisme pour faire démarrer le compteur à cet effet. L’ambiguïté ou l’imprécision sera retenue contre elle.

Applications pratiques

À la lumière de ce qui précède, on peut donc se remémorer différentes précautions à prendre pour limiter la vulnérabilité des clauses de non-concurrence dans une convention d’actionnaires :

• Préciser la durée, le territoire et les activités. Pour être valide, une clause de non‑concurrence doit spécifier clairement les trois variables requises par le C.c.Q., soit : le temps, le lieu et le genre d’activités interdites. L’ambiguïté sur l’une ou l’autre, dont la durée, compromet l’applicabilité de toute la clause devant les tribunaux.
• Prévoir un point de départ clair du temps ou un mécanisme pour le déterminer facilement. Le moment où le compteur de l’obligation de non-concurrence démarre doit être déterminable aux yeux du juge. Il doit ainsi s’éloigner d’un état de fait vulnérable aux vicissitudes d’un conflit entre actionnaires ou aux aléas des procédures judiciaires.
• Rester raisonnable et arrimé aux intérêts légitimes de l’entreprise. Les clauses de non-concurrence doivent trouver un juste équilibre entre la protection des intérêts commerciaux et la possibilité pour les personnes qui s’en retirent, surtout lorsqu’ils sont également des travailleurs, de poursuivre d’autres projets qui ne sont pas hostiles à la société.

Des clauses restrictives à l’excès peuvent se retourner contre des auteurs trop avides et être déclarées inapplicables, car contraires à l’ordre public. Une rédaction soignée et ajustée est donc nécessaire.

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