Engagements en matière de consultation et conséquences commerciales : la Cour suprême de la Colombie-Britannique annule l’approbation d’un transfert de concession

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Points clés à retenir

• La Cour suprême de la Colombie-Britannique a confirmé que les engagements convenus en matière de consultation  peuvent déterminer la portée requise d’une consultation.

• Les transferts de concession forestière ne sont pas à l’abri d’une consultation approfondie, même lorsqu’aucun nouveau droit de récolte n’est créé.

• La Couronne ne peut pas se fonder sur des négociations privées pour s’acquitter de son devoir de consulter.

• Même si le devoir de consulter incombe à la Couronne, le risque commercial d’une consultation inadéquate repose sur les promoteurs.

En quoi c’est important

Les transferts de concessions, les modifications de permis et les restructurations revêtent une importance croissante dans les transactions minières, et cette décision montre que les manquements en matière de consultation peuvent les perturber.

Aperçu

Dans Gitanyow Hereditary Chiefs v. British Columbia (Minister of Forests) 2026 BCSC 18, la Cour suprême de la Colombie-Britannique a annulé l’approbation par le ministre des Forêts du transfert d’une concession forestière remplaçable au motif que la Province n’avait pas respecté son devoir constitutionnel de consulter une Première Nation affectée.

Même si la décision est rendue dans le contexte forestier, son raisonnement revêt une importance plus large pour les sociétés minières et autres exploitants de ressources, en particulier lorsque des projets ou des activités dépendent du transfert, du renouvellement ou de la restructuration d’autorisations réglementaires existantes. La décision souligne que les transferts de concession ne peuvent pas être considérés comme de simples « [translation] décisions administratives en amont » nécessitant une consultation approfondie — une question ayant des conséquences claires pour les transactions minières et la restructuration de projets.

D’une importance particulière pour l’industrie, la décision illustre que même si le devoir légal de consulter incombe à la Couronne, les conséquences commerciales d’une consultation inadéquate retombent directement sur les promoteurs, y compris le risque d’annulation des approbations et d’incertitude sur le plan de l’exploitation.

Contexte et historique de la procédure

L’affaire découle de la décision prise par le ministre en vertu de l’art. 54 de la loi de la Colombie-Britannique intitulée Forest Act d’approuver le transfert d’une concession forestière remplaçable d’une entreprise forestière en faillite à une autre entreprise appartenant et contrôlée par la Première Nation Kitsumkamlum. Dans le cadre de l’opération, l’acquéreur a accepté d’assumer le risque que le ministre n’approuve pas le transfert de la concession, car l’approbation ministérielle n’était pas une condition de l’acquisition.

Fait notable, une partie importante de la zone de la concession chevauchait le territoire autochtone revendiqué des chefs héréditaires Gitanyow (les « Gitanyow »), dont la revendication de titre était à un stade avancé et était appuyée par des décisions judiciaires antérieures.

La Province a reconnu que le transfert de concession déclenchait le devoir de consulter et, point important, a convenu que la consultation avec les Gitanyow se ferait à l’extrémité de la gamme d’obligations selon l’arrêt Haïda, conformément aux accords de réconciliation existants et à un cadre d’engagements établi régissant les décisions forestières sur le territoire des Gitanyow. Les transferts de concessions forestières ont été expressément désignés comme nécessitant un niveau de consultation « approfondi » (deep) ou « complexe » (complex).

Malgré cet accord, le processus de consultation qui a suivi s’est presque entièrement limité à des courriels et à des lettres, sans aucune réunion entre la Couronne et les Gitanyow. La Province a également accordé une importance considérable à l’attente que les Nations Gitanyow et Kitsumkamlum résolvent les préoccupations en suspens par des discussions interentreprises (business‑to‑business), tant avant qu’après le transfert.

Le ministre a finalement approuvé le transfert sans conditions. Les Gitanyow ont demandé un contrôle judiciaire, soutenant que la Province n’avait pas engagé de consultation significative et s’était appuyée de manière inappropriée sur des négociations privées pour traiter des incidences sur leurs droits revendiqués.

La décision de la Cour

Le juge Kirchner a autorisé la demande de contrôle judiciaire et annulé l’approbation du transfert de concession, renvoyant l’affaire au ministre pour réexamen après une consultation appropriée.

Tout en réaffirmant que le transfert de concession n’a pas créé de nouveaux droits de récolte, la Cour a rejeté la qualification de la Province selon laquelle la décision n’aurait que des incidences « mineures » (minor). Il a souligné que les changements de propriété de concession peuvent avoir une incidence importante sur les intérêts des Autochtones en :

• modifiant la « [traduction]philosophie des personnes prenant les décisions » dans le cadre de la concession;
• mettant fin aux engagements existants pris par le titulaire de concession précédent envers les Gitanyow;
• en ayant une incidence sur la possibilité pour les Gitanyow de poursuivre leurs propres projets de ressources, qui peuvent surgir « [traduction] dans le cas où la concession ne serait pas vendue » et que le consentement ministériel à un transfert n’est pas accordé.

La Cour a statué que le degré de consultation requis était fixé par l’engagement que la Province a pris elle-même de mener une consultation approfondie et ne pouvait pas être réduit après coup. Dans un tel contexte, il critiquait ouvertement le dossier de consultation, estimant que la correspondance seule — en particulier lorsque la Couronne a pris l’engagement de s’impliquer activement — ne pouvait être assimilée à une consultation approfondie, et que l’absence de toute réunion en personne (ou virtuelle) était incompatible avec un « [traduction] dialogue bilatéral significatif ».

Conséquences pour les sociétés minières et de ressources

Même si la décision porte sur un transfert de concession forestière, elle contient plusieurs leçons pertinentes pour les sociétés minières et les entreprises exerçant des activités dans des secteurs des ressources naturelles réglementés.

1. Les engagements en matière de consultation peuvent élever la norme juridique

Alors que l’obligation de consulter de base est déterminée par la force de la revendication et la gravité des impacts potentiels, les engagements en matière de consultation énoncés dans les accords, les cadres d’engagement ou les processus de réconciliation peuvent élever et déterminer la norme requise. Une fois que la Couronne s’engage à une consultation approfondie, elle sera probablement tenue à cette norme.

2. Une consultation approfondie nécessite un dialogue, pas juste des lettres

Lorsqu’une consultation approfondie est requise, un processus reposant principalement sur des courriels et des lettres est exposé à un examen. La Cour a souligné qu’une consultation significative nécessite un dialogue, y compris des réunions, qui permet aux parties d’obtenir une « [traduction] compréhension mutuelle », de préciser les préoccupations et d’examiner sérieusement les options de mesures d’adaptation.

3. La Couronne ne peut pas déléguer son devoir à des négociations privées

La Cour a clairement indiqué que la Couronne ne peut pas se fonder sur des négociations interentreprises (business‑to‑business) entre des parties privées ou des Nations autochtones pour satisfaire à des obligations constitutionnelles. Bien que de telles discussions puissent être pertinentes, elles ne peuvent pas remplacer une consultation significative dirigée par la Couronne. Ce qui ne doit pas être interprété comme signifiant que de telles négociations manquent de valeur commerciale.

4. Le devoir incombe à la Couronne, mais le risque commercial revient au promoteur

Bien que le devoir de consulter incombe à la Couronne, les conséquences commerciales d’une consultation inadéquate incombent aux promoteurs. Dans ce cas, l’acquéreur a accepté « [traduction] d’assumer le risque » que l’approbation ministérielle ne soit pas accordée. Lorsque l’approbation a ensuite été annulée en raison de défaillances dans la consultation dirigée par la Couronne, ce risque s’est directement traduit par une exposition sur le plan commercial.

En tant que tel, il peut être dans l’intérêt d’un promoteur d’évaluer la qualité de la consultation menée par la Couronne et d’apporter son aide dans la mesure nécessaire et appropriée.

Ce que les sociétés minières devraient faire maintenant

• Traiter les transferts de concessions et les approbations transactionnelles similaires comme des décisions pouvant faire l’objet d’une consultation et non comme de simples formalités administratives.
• Sous-peser si les engagements de la Couronne en matière de consultation sont conformes aux hypothèses, échéanciers et conditions préalables de l’opération.
• Éviter de se fier aux processus postérieurs aux approbations ou aux négociations privées pour gérer le risque lié aux relations avec les peuples autochtones.
• Lorsque les approbations réglementaires sont essentielles sur le plan de la valeur, vérifier si la consultation dirigée par la Couronne se déroule au niveau promis avant de s’en remettre à ces approbations.

Conclusion

La décision Gitanyow vient confirmer que le devoir de consulter demeure une obligation constitutionnelle de fond, même dans le contexte des transferts de concession impliquant des autorisations existantes. Lorsque la Couronne accepte de s’engager dans une consultation approfondie, les tribunaux examineront de près si cet engagement a été respecté en pratique, avec des conséquences commerciales directes pour les promoteurs qui se fient aux approbations en résultant.

Les entreprises exerçant des activités en Colombie-Britannique, en particulier dans les secteurs de l’exploitation minière, de l’énergie, de la foresterie et des infrastructures, devraient se poser la question de savoir comment cette décision pourrait affecter les droits de tenure, les stratégies de consultation, les approbations de projets et les risques plus généraux liés à la réglementation. Notre équipe Groupe mondial Métaux et Mines suit de près les développements, y compris tout appel devant la Cour suprême du Canada et les propositions de modifications législatives. 

Notre série Perspectives sur les différends dans le secteur minier met en lumière des décisions judiciaires récentes, des développements juridiques et des changements de politiques qui influencent la mobilisation des capitaux, la structuration des transactions et la façon dont les projets sont menés et défendus lorsqu’ils font l’objet de contestations. Chacun des huit articles présente une analyse ciblée d’un enjeu précis ou d’un développement récent, en mettant l’accent sur les conséquences pratiques pour les sociétés minières, les investisseurs et les autres participants du marché. Tout au long de la série, nous abordons des questions qui concernent autant les équipes opérationnelles que les équipes responsables des transactions.

Pour en savoir plus sur les développements touchant le secteur minier et sur la manière de relever les défis et de saisir les occasions qui se présentent, consultez notre blogue Perspectives minières.