Développements en matière d’attribution d’un comportement à un État, de gouvernance et d’autodétermination des Autochtones dans les différends liés aux investissements miniers

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Points clés à retenir

•Les différends liés aux investissements miniers se situent de plus en plus à la confluence des droits des Autochtones, de la réglementation étatique et de la protection des investisseurs.
•Les tribunaux examinent le comportement de l’État à travers le prisme de la consultation, du consentement et de la gouvernance des Autochtones.
•Des décisions récentes suggèrent une volonté accrue d’attribuer le comportement des communautés autochtones aux États dans certaines circonstances.
•Ces développements redéfinissent les risques juridiques et commerciaux pour les investisseurs miniers exerçant des activités dans des territoires autochtones.

En quoi c’est important

Les défis liés à l’acceptation sociale et les questions de gouvernance autochtone exercent une influence grandissante sur la viabilité des projets, la stabilité de la réglementation et l’exposition aux demandes d’arbitrage international.

Contexte politique et juridique : droits des Autochtones et mise en valeur des ressources

Les conflits miniers se situent de plus en plus à l’intersection volatile de la protection des investissements étrangers et des droits des peuples autochtones. Cette tension est particulièrement vive lorsque les projets d’extraction chevauchent les terres et les systèmes juridiques des Autochtones. Au cours des deux dernières décennies, le renforcement des normes internationales en matière de consultation et d’autodétermination a coïncidé avec le recours des investisseurs aux traités bilatéraux d’investissement pour protéger leurs projets miniers contre les mesures étatiques (ou celles potentiellement attribuables aux États).

En conséquence, les conflits sociaux sont de plus en plus dirigés vers l’arbitrage investisseur-État, qui a récemment donné lieu à des décisions redéfinissant la répartition du risque juridique. Les tribunaux manifestent désormais une plus grande volonté d’examiner le comportement des États à travers le prisme des droits des Autochtones — dans certains cas, tenant les États financièrement responsables des perturbations liées à la gouvernance et aux protestations autochtones. Ce changement d’orientation comporte trois éléments clés : l’évolution des cadres de consultation, l’attribution de comportements à l’État lorsque les autorités autochtones exercent des pouvoirs de gouvernance, et le rôle de l’autodétermination des Autochtones dans les affaires d’arbitrage en matière d’investissement.

Ce que le cadre juridique exige

La DNUDPA et un consentement préalable, libre et éclairé

L’article 32 de la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones (« DNUDPA »), adoptée en 2007, énonce des normes internationales minimales pour la protection des droits des peuples autochtones dans le contexte de la mise en valeur des ressources. Bien que la DNUDPA ne soit pas un traité contraignant en soi, elle est devenue un point de référence central pour évaluer la légitimité de la prise de décisions des États dans les projets d’extraction.

L’article 32 exige que les États consultent les peuples autochtones et coopèrent avec eux de bonne foi avec en vue d’obtenir leur consentement préalable, donné librement et en connaissance de cause (ou consentement préalable, libre et éclairé, le « CPLE ») avant d’approuver des projets affectant leurs terres ou ressources. Il appelle également les États à assurer une réparation juste et équitable pour les activités ayant des effets néfastes sur les plans environnemental, économique, social, culturel ou spirituel. Même si ces obligations sont formellement adressées aux États, leur non-respect suscite des risques d’ordre juridique, financier et opérationnel importants pour les investisseurs — en particulier lorsque l’opposition sociale s’intensifie et dégénère pour venir perturber un projet.

La Convention n° 169 de l’Organisation internationale du Travail

La Convention relative aux peuples indigènes et tribaux, 1989 (N° 169) (la « Convention 169 »), adoptée en 1989, est l’un des premiers instruments internationaux contraignants affirmant le droit des peuples autochtones de participer aux plans et programmes de développement qui les concernent. Son impact est limité par une faible ratification, mais elle a influencé la jurisprudence régionale et les régimes de consultation nationaux, notamment en Amérique latine.

Droit souple

Outre les traités et le droit international coutumier, les instruments de droit souple ont également contribué à consolider les attentes en matière de consultation et de consentement des Autochtones. Bien que non contraignants sur le plan juridique, ces instruments influencent la réglementation nationale, la diligence raisonnable des entreprises et la manière dont les tribunaux évaluent la conduite des États. Par exemple :

• La Résolution de Sofia de 2012 de l’Association de droit international[A4]  a affirmé la centralité du CPLE dans les décisions concernant l’exploitation des ressources naturelles sur les terres autochtones.
• Le rapport de 2013 du Rapporteur spécial sur les droits des peuples autochtones a qualifié le consentement des peuples autochtones de « règle générale [A5] » pour l’exécution des projets d’extraction touchant les territoires des peuples autochtones.

Pris ensemble, ces instruments témoignent d’un consensus émergent selon lequel une participation significative des peuples autochtones est un élément fondamental du développement légitime des ressources.

Jurisprudence régionale en matière de droits de la personne et principes de la décision Saramaka

La Cour interaméricaine des droits de l’homme a joué un rôle central dans la mise en œuvre de ces normes. Dans la décision Saramaka People v. Suriname (2007), la Cour a statué que les États doivent consulter les peuples autochtones et tribaux sur les projets situés dans leurs territoires traditionnels, et obtenir leur CPLE lorsque les incidences sont importantes.

Dans un jugement d’interprétation ultérieur, la Cour a énoncé trois garanties fondamentales pour les projets d’extraction à grande échelle : la participation effective des peuples autochtones, un régime raisonnable de partage des bénéfices et des études d’impact environnemental et social préalables.

Ces principes de la décision Saramaka sont devenus une pierre angulaire de la jurisprudence régionale sur les droits des peuples autochtones, éclairant à la fois les réformes juridiques nationales et l’analyse des instances juridictionnelles internationales au-delà du système interaméricain.

Incidence sur l’arbitrage dans le cadre des traités d’investissement

Les traités d’investissement garantissent généralement des protections telles qu’un traitement juste et équitable, une protection et une sécurité complètes, ainsi qu’une protection contre l’expropriation. Des tensions émergent lorsque des États cherchent à se conformer à leurs obligations liées aux droits des Autochtones en suspendant, modifiant ou révoquant des concessions minières, ce qui pousse les investisseurs à alléger des manquements aux traités. De telles frictions ont été particulièrement présentes dans les récents conflits miniers en Amérique latine.

Signaux précoces : Bear Creek Mining v. Peru

Dans l’affaire Bear Creek Mining, le Pérou a révoqué des concessions minières détenues par un investisseur canadien à la suite de l’opposition de la communauté autochtone des Aymaras. Un tribunal arbitral du Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (« CIRDI ») a conclu que le Pérou avait violé la norme de traitement juste et équitable et a accordé des dommages-intérêts pour expropriation, bien que limités aux coûts irrécupérables. Un arbitre dissident aurait réduit davantage les dommages-intérêts pour refléter la contribution de l’investisseur au conflit social. Cette affaire a souligné l’importance sur le plan commercial de maintenir une acceptation sociale et de gérer les risques liés à la consultation dans les territoires des peuples autochtones.

Un développement plus contesté : Lupaka Gold v. Peru

La sentence du tribunal du CIRDI dans Lupaka Gold constitue un développement plus récent et plus controversé. Les membres de la communauté autochtone Parán avaient bloqué un site minier. Malgré la demande de l’investisseur, les autorités péruviennes ont refusé d’intervenir, privilégiant plutôt le dialogue.

Le tribunal a conclu que le Pérou avait manqué à son obligation d’assurer une protection et une sécurité complètes, car il a attribué le comportement de la communauté de Parán à l’État en vertu du droit international. En appliquant les articles sur la responsabilité de l’État de la Commission du droit international[A6] , le tribunal a conclu que la communauté exerçait des prérogatives de puissance publique en vertu du droit péruvien, y compris des pouvoirs en matière de contrôle territorial et d’application de la loi.

Cette approche a marqué un changement par rapport à la réticence traditionnelle à attribuer à un État les actes de communautés autochtones. En se fondant sur l’attribution de prérogatives de puissance publique plutôt que sur le contrôle direct d’un État, le tribunal a considérablement élargi les circonstances dans lesquelles les États peuvent être tenus responsables des actes commis par des groupes autochtones.

Pourquoi c’est important sur le plan juridique

Ces décisions laissent entrevoir un changement significatif dans la manière dont les tribunaux évaluent la responsabilité d’un État dans des contextes impliquant la gouvernance autochtone :

• L’exercice de prérogatives de puissance publique par des Autochtones peut être attribué à l’État.
• Le fait pour un État de s’en remettre au dialogue ou de refuser d’intervenir peut exposer les gouvernements à une responsabilité fondée sur un traité.
• Les normes relatives aux droits des peuples autochtones, bien qu’elles ne lient pas directement les investisseurs, façonnent de plus en plus le cadre juridique dans lequel le comportement des États est évalué.

La décision Lupaka soulève des questions difficiles concernant l’autonomie et l’autodétermination des peuples autochtones. Si la gouvernance autochtone est considérée comme une extension de l’autorité de l’État aux fins de la détermination de la responsabilité, les États pourraient être incités à recalibrer les arrangements d’autonomie gouvernementale afin de gérer leur exposition aux réclamations en matière d’investissement.

Ce que les sociétés minières devraient faire dès maintenant

• Considérer les processus de consultation et d’engagement auprès des Autochtones comme une question de gestion continue des risques, et non comme un exercice ponctuel lié à l’obtention des autorisations requises.
• Garder une trace écrite des efforts de consultation et d’engagement auprès des communautés tout au long du cycle de vie du projet.
• Garder à l’esprit que les différends internes liés aux consultations peuvent avoir des répercussions en aval sur la protection offerte par les traités.
• Aligner les stratégies sur les plans juridique, des facteurs ESG et de l’exploitation lorsque les projets croisent les structures de gouvernance autochtones.

Les sociétés minières et les investisseurs qui exercent des activités sur des territoires des peuples autochtones devraient évaluer l’incidence des pratiques de consultation, des réponses gouvernementales aux conflits sociaux et des arrangements de gouvernance autochtone sur leur exposition à des réclamations en vertu des traités d’investissement.

Notre équipe Groupe mondial Métaux et Mines conseille les clients sur la gestion des risques liés à la consultation et à l’acceptation sociale tout au long du cycle de vie d’un projet, notamment dans le contexte de l’arbitrage lié à des investissements et des différends fondés sur des traités. 

Notre série Perspectives sur les différends dans le secteur minier met en lumière des décisions judiciaires récentes, des développements juridiques et des changements de politiques qui influencent la mobilisation des capitaux, la structuration des transactions et la façon dont les projets sont menés et défendus lorsqu’ils font l’objet de contestations. Chacun des huit articles présente une analyse ciblée d’un enjeu précis ou d’un développement récent, en mettant l’accent sur les conséquences pratiques pour les sociétés minières, les investisseurs et les autres participants du marché. Tout au long de la série, nous abordons des questions qui concernent autant les équipes opérationnelles que les équipes responsables des transactions.

Pour en savoir plus sur les développements touchant le secteur minier et sur la manière de relever les défis et de saisir les occasions qui se présentent, consultez notre blogue Perspectives minières.