Des permis à l’exécution : ce que 2026 réserve à l’arbitrage en matière d’investissement minier

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Points clés à retenir

• L’acceptation sociale demeure importante et doit être abordée de manière dynamique tout au long du cycle de vie d’un projet.
• Le droit international du climat est en voie d’influencer de plus en plus l’interprétation des traités.
• Les différends sensibles aux facteurs ESG peuvent privilégier un règlement fondé sur l’exécution plutôt qu’un litige.

En quoi c’est important

Parce que la délivrance des autorisations requises, l’exécution et les risques climatiques sont plus étroitement liés que jamais, des leçons importantes doivent être tirées d’une telle situation pour les sociétés minières parties à des différends liés aux investissements.

Aperçu

Les développements de l’arbitrage touchant les investissements liés à l’exploitation minière de 2025 témoignent de l’évolution en cours des considérations environnementales, sociales et de gouvernance affectant le risque souverain, la viabilité des projets et les résultats des différends. Les questions d’acceptation sociale pour l’exploitation et les réponses de l’État hôte par voie de réglementation aux préoccupations environnementales et sociales, ont continué à occuper une place importante. 

La publication de l’Avis consultatif sur les obligations des États en matière de changement climatique de la Cour internationale de Justice a soulevé des considérations supplémentaires et une incertitude correspondante concernant la frontière entre un comportement étatique licite et illicite dans la réglementation des activités d’exploitation minière. Ces développements ont des conséquences concrètes pour les investisseurs, les prêteurs, les États et les autres parties prenantes prenant part à la gestion de projets nouveaux et existants.

Dans cette mise à jour, nous discutons de trois tendances interreliées de 2025 tirées de causes récentes.

S’agissant de 2026, ces mêmes tendances mettent en lumière des opportunités : les sociétés qui gèrent de manière proactive l’acceptation sociale, la conformité environnementale et les risques liés au climat sont mieux placées pour atténuer les perturbations, préserver la valeur des projets et obtenir des résultats favorables en cas de différends.

Défi : les échecs en matière d’acceptation sociale peuvent perturber les projets même après les approbations

Opportunité : établir et documenter un engagement durable tout au long du cycle de vie du projet

Les développements de 2025 ont confirmé que l’acceptation sociale est passée d’une question de réputation à une question juridique centrale dans les différends en matière d’investissement. Cela est démontré par la sentence définitive rendue dans l’affaire Daniel W. Kappes and Kappes, Cassiday & Associates v. Republic of Guatemala (Kappes), rendue en décembre 2025 en vertu de l’Accord de libre-échange entre l’Amérique centrale, la République dominicaine et les États-Unis (ALÉAC-DR). Le différend est survenu après que les tribunaux guatémaltèques ont suspendu les permis d’exploitation relatifs à des projets des demandeurs dans la région de Tambor en raison du défaut de mener des consultations adéquates avec les communautés autochtones et locales concernées.

L’affaire se démarque sur plusieurs points :

• Elle met en lumière le débat sur ce qui constitue une consultation adéquate avec les communautés autochtones et locales concernées, y compris les questions relatives à la source des obligations de consulter, aux acteurs publics ou privés responsables de les remplir, et à la manière dont la responsabilité est attribuée en cas de manquement à ces obligations.
• Y est abordée la question de plus en plus importante des demandes reconventionnelles d’un État dans un différend relatif à un traité d’investissement. Le Guatemala a présenté une demande reconventionnelle de 2 M$ US pour les coûts de réparation des dommages causés à l’environnement, alléguant des manquements aux obligations environnementales. Le tribunal a décliné compétence, estimant qu’il n’y avait pas de lien suffisant entre la demande reconventionnelle et le cadre de l’ALÉAC-DR. Il a souligné que cette conclusion était particulière au traité.

Même si le tribunal n’a pas en fin de compte accordé de dommages-intérêts à l’une ou l’autre des parties, l’affaire est importante par ce qu’elle signale aux investisseurs : l’application étatique des exigences en matière de consultation et de participation est appelée à évoluer au cours du cycle de vie d’un projet, modifiant fondamentalement le risque lié à l’investissement. Le dossier dans Kappes comportait de nombreuses preuves de l’engagement auprès des communautés, de l’exercice d’une diligence raisonnable et des conséquences d’exercer des activités d’exploitation en présence d’une opposition sociale soutenue.

Incidences pratiques : le risque lié à l’acceptation sociale n’est pas statique. Les investisseurs devraient prévoir que les normes en matière de consultation et leur application évolueront au cours du cycle de vie d’un projet, de sorte qu’ils doivent gérer les efforts d’engagement auprès des communautés en conséquence.

Une leçon complémentaire émerge de Gran Colombia Gold Corp. v. Republic of Colombia (maintenant Aris Mining v. Colombia). Dans cette affaire, le demandeur a allégué une expropriation indirecte découlant du défaut de la Colombie de protéger certains sites miniers contre des mineurs clandestins ou illégaux. Après une audience sur le fond et une fusion d’entreprise ultérieure impliquant le demandeur, l’affaire a été résolue en 2025 par un règlement historique mettant fin à l’arbitrage sans compensation monétaire.

En effet, les parties ont plutôt conclu une convention à long terme fondée sur l’exécution, axée sur la sécurité, la conformité environnementale et le développement durable dans les communautés minières. Le cas de la Gran Colombia illustre comment un engagement autour de l’acceptation sociale et des réalités opérationnelles peut aider à désamorcer les conflits et à obtenir des résultats commercialement durables.

Défi : la réglementation environnementale et en matière de climat est moins prévisible

Opportunité : anticiper tôt les mesures de surveillance en matière de climat et d’environnement pour réduire les perturbations

Parallèlement aux considérations sociales, 2025 a également été une année d’intensification de la surveillance de la part des autorités de réglementation des États hôtes en réponse aux préoccupations liées à l’environnement et au climat. Les États qui défendent des mesures touchant les investissements, telles que les suspensions de permis d’exploitation ou le retrait d’approbations, fondées sur des obligations liées à la protection de l’environnement, à la durabilité et à la participation publique, ne sont pas à l’abri des réclamations de la part des investisseurs.

Woodhouse Investment Pte Ltd & West Cumbria Mining (Holdings) Ltd v. United Kingdom, le premier arbitrage du CIRDI mené contre le Royaume-Uni, en est un bon exemple. Initiée en août 2025, l’affaire découle de la révocation du permis d’aménagement pour la mine de charbon à coke proposée de Whitehaven à la suite d’un litige national mettant en avant les impacts liés au climat, y compris les émissions en aval.

L’autorisation d’exploitation avait été accordée en 2022, mais a été révoquée en 2024 à la suite d’un contrôle judiciaire réussi devant la Haute Cour d’Angleterre et du Pays de Galles. Les investisseurs ont ensuite retiré leur demande en matière d’aménagement et ont présenté une réclamation en vertu du Traité bilatéral d’investissement Singapour-Royaume-Uni de 1975.

Même si cette affaire n’en est qu’à ses débuts, elle pourrait aborder une question clé : comment concilier les obligations des États qui se situent entre les impératifs de la protection des investisseurs et ceux du droit international en matière de climat et d’environnement.

Incidences pratiques : même dans des ressorts historiquement stables, les considérations environnementales et climatiques peuvent déclencher un nouvel examen et des revirements après l’octroi des approbations, rendant la certitude des permis à long terme plus difficile à tenir pour acquise. Les investisseurs devraient aborder ces risques de manière proactive, quel que soit le ressort.

Défi : le droit international en matière de climat fait de plus en plus partie de la toile de fond des différends

Opportunité : une planification proactive peut atténuer l’incertitude juridique et commerciale.

Woodhouse v. United Kingdom pourrait s’avérer être le soi-disant « canari dans la mine de charbon » à la lumière de l’Avis consultatif sur les obligations des États en matière de changement climatique de la CIJ. Même s’il n’est pas contraignant, l’Avis a confirmé que les États ont des obligations de prévenir des dommages au climat importants, d’agir avec la diligence requise et de collaborer pour atténuer les effets du changement climatique et s’y adapter.

Compte tenu de ses incidences potentiellement de vaste portée pour l’énergie, les infrastructures et les transports, les parties prenantes devraient évaluer avec soin la question de savoir comment les obligations liées au climat peuvent influencer les futures mesures prises par les autorités de réglementation et les différends en matière d’investissement à mesure que les projets progressent.

Conclusion

Les sociétés minières, les investisseurs et leurs conseillers devraient considérer l’acceptation sociale, la réglementation environnementale et la législation sur le climat comme des risques intégrés et en évolution liés aux projets — qu’il est préférable de gérer de manière continue et ciblée.
Si vous souhaitez discuter de la manière dont ces développements peuvent affecter un projet actuel ou proposé, ou de la façon dont ils sont traités dans les récents arbitrages en matière d’investissement, notre équipe Groupe mondial Métaux et Mines se fera un plaisir de poursuivre la conversation. 

Notre série Perspectives sur les différends dans le secteur minier met en lumière des décisions judiciaires récentes, des développements juridiques et des changements de politiques qui influencent la mobilisation des capitaux, la structuration des transactions et la façon dont les projets sont menés et défendus lorsqu’ils font l’objet de contestations. Chacun des huit articles présente une analyse ciblée d’un enjeu précis ou d’un développement récent, en mettant l’accent sur les conséquences pratiques pour les sociétés minières, les investisseurs et les autres participants du marché. Tout au long de la série, nous abordons des questions qui concernent autant les équipes opérationnelles que les équipes responsables des transactions.

Pour en savoir plus sur les développements touchant le secteur minier et sur la manière de relever les défis et de saisir les occasions qui se présentent, consultez notre blogue Perspectives minières.