Le respect de ses obligations lors de prise de décision rapide

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En situation de crise, comme actuellement avec la pandémie de COVID-19, les entreprises sont amenées à prendre des décisions importantes dont les implications et les conséquences sont significatives, et ce, à un rythme accéléré. C'est présentement le cas dans les provinces du Québec et de l'Ontario, où les activités non essentielles ont reçu l'ordre de rapidement diminuer ou de cesser. Les décisions concernant l'application de ces ordonnances, leur mise en œuvre et la manière de s'y conformer correctement sont prises à l'heure près.

Alors que le Canada est présentement confronté aux premières répercussions de la crise et qu'il est encore difficile d'imaginer comment et quand nos entreprises et notre économie émergeront, il est de plus en plus évident en Chine et en Corée qu'il y a une vie après la COVID-19 et que les relations commerciales normales finiront par se rétablir.

Au terme de cette crise, de nombreuses relations commerciales auront été perturbées et des décisions préjudiciables pour les partenaires et les parties prenantes auront été prises. Il est raisonnable de s'attendre à ce que les partenaires et les parties prenantes ayant subi des conséquences négatives à la suite de ces décisions puissent réclamer une réparation et contester la manière dont certaines de ces décisions ont été prises.

Les membres des conseils d'administration et de la haute direction doivent rester attentifs à leurs obligations fiduciaires lorsqu'ils prennent des décisions / une « défense COVID-19 » ne sera vraisemblablement pas disponible pour les mettre à l'abri de leur responsabilité.

Voici un bref rappel de ces obligations. Les conseils d'administration sont soumis à des obligations de common law et de droit des sociétés et il est important de les garder à l'esprit lors de la prise de toute décision concernant les affaires de la société. Les administrateurs d'une société ont deux devoirs principaux généraux découlant de la common law et du droit applicable aux sociétés. Ces devoirs sont les suivants :

(a) le « devoir de loyauté » ou « obligation fiduciaire » consistant à agir honnêtement et de bonne foi au mieux des intérêts de la société; et

(b) le « devoir de diligence » consistant à faire preuve de la prudence, de la diligence et de la compétence qu'une personne raisonnablement prudente exercerait dans des circonstances comparables.

Devoir de loyauté

Le devoir de loyauté reconnaît que les administrateurs sont les agents de la société et qu'ils sont tenus de faire abstraction de leurs propres intérêts et d'être loyaux envers les intérêts de la société plutôt qu'envers leurs intérêts personnels, contractuels ou autres. Ce faisant, les administrateurs sont tenus d'agir de manière honnête, de bonne foi et, dans la mesure du possible, libre de tout conflit d'intérêts.

Les meilleurs intérêts de la société

Le devoir de loyauté exige que les administrateurs agissent dans les meilleurs intérêts de la société. Les tribunaux ont établi que ceux-ci ne se limitent pas à l'intérêt des actionnaires et que les administrateurs doivent également prendre en considération les intérêts des autres parties prenantes (telles que les employés, les créanciers, les clients, les gouvernements et l'environnement) pour éclairer leur décision; les administrateurs doivent fournir des efforts raisonnables, dans la mesure du possible, pour examiner des mesures alternatives afin de minimiser les effets préjudiciables d'une décision sur un ou plusieurs des groupes de parties prenantes et lorsque les intérêts d'une ou de plusieurs parties prenantes peuvent entrer en conflit avec ceux de la société, le devoir des administrateurs est de prendre une décision servant au mieux les intérêts de la société dans son ensemble, sur la base de son évaluation de toutes les informations recueillies.

Devoir de diligence

Pour se protéger de toute responsabilité, il est également important que les administrateurs s'acquittent de manière satisfaisante de leur « devoir de diligence » dans l'évaluation et la prise de décision d’une ligne de conduite, comme décrit plus en détail ci-dessous.

La règle de l’appréciation commerciale (Business Judgment Rule)

En examinant les mesures prises par les administrateurs, les tribunaux ont élaboré la règle dite de « l'appréciation commerciale » qui constitue la norme minimale de l'enquête judiciaire. Cette règle est essentiellement une présomption selon laquelle si les tribunaux sont appelés à examiner un plan d’action de la société, ils doivent généralement s'en remettre aux décisions commerciales prises par les administrateurs et ne pas les remettre en question lorsque ces décisions ont été prises sans conflit, de manière éclairée et de bonne foi.

La règle a été appuyée par la Cour suprême du Canada qui a soutenu que la déférence est appropriée non seulement en ce qui concerne la manière dont les intérêts concurrents des parties prenantes sont mis en balance, mais aussi en ce qui concerne le jugement raisonnable du conseil d'administration quant aux intérêts à prendre en compte. Il est toutefois important de souligner que pour qu'un conseil d'administration puisse bénéficier de la protection de la règle de l'appréciation commerciale, celui-ci doit s'assurer qu'il a pris une décision de manière éclairée et qu'il a par ailleurs rempli de manière satisfaisante son devoir de loyauté et son devoir de diligence. Cela est évidemment particulièrement difficile en temps de crise, alors que le temps est très limité.

Certaines des mesures pratiques qui sont généralement recommandées pour aider les administrateurs à remplir leur devoir de diligence peuvent être particulièrement utiles en période de prise de décision rapide, comme par exemple :

(i) en augmentant leur niveau de préparation à la prise de décision en s'informant plus que d'habitude sur les activités et les affaires de la société, y compris l'impact de la crise actuelle;

(ii) en jouant un rôle actif et en veillant à ce que le conseil d'administration soit régulièrement informé de tous les développements pertinents et en orientant la direction en fonction des besoins; et

(v) en cherchant à obtenir l'avis de conseillers juridiques ou d'autres conseillers professionnels pour des éléments importants de toute décision.

Considérations relatives au processus décisionnel

Avant de prendre une décision, les administrateurs devraient suivre un processus d'examen délibéré (même si le temps est compté) afin de l'aider à s'acquitter de ses obligations. Quel que soit le processus adopté par le conseil d'administration, les administrateurs devraient être en mesure de démontrer qu'ils y ont joué un rôle actif et qu'ils sont restés pleinement informés tout au long du processus. En conséquence, les administrateurs devraient veiller à documenter de manière concise leurs processus et les bases de leurs décisions.

Conclusion

Le processus de prise de décisions importantes en temps de crise met beaucoup de pression sur les conseils d'administration et la haute direction. D'après notre expérience, le fait de se référer aux « principes primordiaux » susmentionnés permettra invariablement de maintenir les administrateurs sur la bonne voie et, en fin de compte, d'obtenir le meilleur résultat. 

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