Le 23 décembre 2009, la CVMO a publié les motifs écrits de sa décision dans l’affaire MI Developments Inc. (MID) rejetant les demandes présentées par plusieurs actionnaires minoritaires de MID (les « actionnaires dissidents ») relativement à des opérations entre MID et Magna Entertainment Corp. (MEC), société dans laquelle MID détenait une participation en actions de 54 % et une participation avec droit de vote de 96 % et certaines sociétés affiliées à Frank Stronach qui contrôlent MID (le « groupe Stronach »). Les actionnaires dissidents représentaient environ 49 % des actions minoritaires de MID.

La plainte portait sur des événements survenus i) en novembre 2008 lorsque MID a annoncé qu’elle avait conclu une nouvelle opération de prêt avec MEC et prolongé des prêts existants antérieurement accordés à MEC, et qu'elle avait aussi convenu, avec MEC et le groupe Stronach, de mettre en œuvre une réorganisation de MID et de MEC, et ii) en mars 2009 lorsqu’à la suite d’un dépôt de bilan volontaire en vertu du chapitre 11 du U.S. Bankruptcy Code par MEC, MID a convenu d’accorder un financement supplémentaire à MEC et d’acheter certains actifs de MEC sous réserve d’offres meilleures et supérieures (les « opérations »).

Les actionnaires dissidents estimaient que des évaluations formelles et l’approbation des actionnaires minoritaires à l’égard des opérations auraient dû être obtenues aux termes du Règlement 61-101 puisqu’aucune dispense n’était disponible. En outre, les actionnaires dissidents demandaient des ordonnances qui auraient exigé que toutes les opérations éventuelles avec des personnes apparentées entre MID et MEC soient assujetties à l’approbation des actionnaires minoritaires. Étant donné que les actionnaires dissidents détenaient 49 % de MID, une telle ordonnance aurait signifié que MID aurait besoin du consentement des actionnaires dissidents à l’égard de toutes ces opérations.

Il a été concédé que MID et MEC étaient des personnes apparentées aux fins du Règlement 61-101 et que les opérations étaient des opérations avec une personne apparentée aux termes de ce règlement, dont l’objet général est d’offrir aux actionnaires minoritaires une protection procédurale spéciale dans le cadre de ces opérations. À moins qu’une dispense ne soit disponible aux termes du Règlement 61-101, ces protections comprennent l’approbation de l’opération par au moins la majorité simple des voix exprimées par les actionnaires minoritaires. De plus, en l’absence d’une dispense, la société qui met à exécution une opération avec une personne apparentée est tenue d’obtenir une évaluation formelle des actifs visés par l’opération avec une personne apparentée faite par évaluateur compétent et indépendant.

MID s’est prévalue de plusieurs dispenses d’application de ces règles relatives aux opérations avec une personne apparentée, notamment la « dispense pour opération en aval ». Cette dispense s’applique aux opérations entre un émetteur et une personne apparentée à l’émetteur pour les soustraire de l’application des obligations d’évaluation et d’approbation des actionnaires minoritaires lorsque l’émetteur est une personne participant au contrôle de la personne apparentée, et lorsqu’aucune personne apparentée à l’émetteur n’exerce un droit de propriété véritable ou un contrôle ou une emprise sur plus de 5 % de toute catégorie de titres de participation ou comportant droit de vote de la personne apparentée qui est partie à l’opération, si ce n’est par l’entremise de sa participation dans l’émetteur. Le différend portait sur le fait que juste avant que l’opération de novembre soit conclue, une société sous contrôle du groupe Stronach avait vendu ses actions dans MEC, lesquelles représentaient plus de 5  des actions émises de MEC (le « bloc vendu ») en contrepartie d’un billet à ordre sans recours de l’acheteur. Cette vente a fait en sorte qu’il n’y avait aucune personne apparentée à l’émetteur qui exerçait un droit de propriété véritable ou un contrôle ou une emprise sur plus de 5 % de toute catégorie de titres de participation ou comportant droits de vote de MEC, et a rendu possible l’application de la dispense pour « opération en aval », de sorte que MID n’a pas eu à chercher à obtenir l’approbation des actionnaires minoritaires ou à obtenir une évaluation formelle pour les opérations.

La CVMO a convenu que la dispense pouvait être offerte puisque d’après les faits, au moment où les opérations avec une personne apparentée ont été conclues, les éléments de la dispense pour « opération en aval » étaient présents, encore que ce soit grâce à la vente du bloc vendu juste avant l’entente. Les actionnaires dissidents ont fait valoir que la détention du billet à ordre sans recours accordait aux membres du groupe Stronach une participation financière dans MEC en dépit de la vente du bloc vendu et qu’en conséquence la dispense pour « opération en aval » ne devait pas être offerte. En analysant cet argument, la CVMO a adhéré à sa politique visant à examiner l’esprit et l’objectif du Règlement 61-101 et a confirmé qu’il n’était pas suffisant de respecter uniquement la lettre, noir sur blanc, de la loi. La CVMO a déclaré [traduction]« qu’il n’y a rien d’inapproprié à ce qu’une personne organise ses affaires ou réalise une opération de bonne foi pour être admissible à la [dispense pour opération en aval] ». La CVMO a examiné la situation et a reconnu que la preuve produite indiquait que la vente du bloc vendu visait à aligner les intérêts du groupe Stronach sur les intérêts des autres actionnaires de MID.

Un point de pratique important à retenir est la participation d’un comité d’administrateurs indépendants. Aucune preuve n’a été produite pour donner à penser que les administrateurs de MID avaient agi de façon inappropriée ou manqué à leurs obligations fiduciaires ou en avaient fait fi. La CVMO a déclaré à plusieurs reprises que le recours à un comité spécial et à un conseil éclairé et impartial est un facteur déterminant pour décider si elle doit exercer sa compétence en matière d’intérêt public. Si un conseil agit de bonne foi, sans conflit d’intérêts, et prend une décision éclairée (s’il y a lieu après avoir obtenu l’avis de différents conseillers, notamment juridiques et financiers) et que cette décision soit objectivement raisonnable, la CVMO s’en remettra à l’appréciation commerciale des administrateurs et sera sans doute moins encline à exercer sa compétence en matière d’intérêt public.

Traduction d'un extrait de l'article publié le 19 avril 2010 Décisions récentes des Autorités canadiennes de réglementation des valeurs mobilières touchant les fusions et acquisitions de sociétés ouvertes. Pour lire l'article au complet, cliquez ici.