Les Autorités canadiennes en valeurs mobilières (« ACVM ») ont récemment publié le Projet de Règlement 93-101 sur la conduite commerciale en dérivés et le Projet d’Instruction générale relative au Règlement 93-101 sur la conduite commerciale en dérivés (le « projet de règlement »), qui prévoient l’établissement d’un régime global de réglementation de la conduite commerciale des participants aux marchés des dérivés de gré à gré.

Le projet de règlement comprend plusieurs obligations relatives au traitement équitable, aux conflits d’intérêts, à la connaissance du client, à la convenance, à la protection des actifs des contreparties, à l’information à fournir et à l’information à communiquer aux contreparties, à la tenue de dossiers et à la conformité. Bon nombre des obligations énoncées dans le projet de règlement sont similaires aux obligations actuelles sur la conduite commerciale des courtiers en valeurs mobilières et des conseillers en valeurs mobilières inscrits en vertu du Règlement 31-103 sur les obligations et dispenses d’inscription et les obligations continues des personnes inscrites.

Les intéressés ont jusqu’au 1^er septembre 2017 pour faire part de leurs commentaires sur le projet de règlement.

Les ACVM ont récemment annoncé qu’elles publieront également aux fins de commentaires, probablement plus tard cette année mais après le 1^er septembre 2017, un projet distinct de régime d’inscription (le « règlement sur l’inscription ») pour les courtiers en dérivés, les conseillers en dérivés et possiblement d’autres participants au marché des dérivés. La période de commentaires pour le projet de règlement ne chevauchera pas la période de commentaires pour le règlement sur l’inscription, mais les ACVM tiendront compte des commentaires sur le projet de règlement reçus après le 1^er septembre 2017 s’ils se rapportent à l’examen du projet de règlement sur l’inscription.

Champ d’application du projet de règlement

Conseillers en dérivés et courtiers en dérivés

Le projet de règlement s’applique aux personnes physiques ou morales qui exercent ou se présentent comme exerçant :

• l’activité consistant à conseiller autrui en matière d’opérations sur dérivés (« conseillers en dérivés »);
• l’activité consistant à effectuer des opérations sur dérivés comme contrepartiste ou mandataire (« courtiers en dérivés »).

 

Suivant le projet de règlement, les courtiers en dérivés et les conseillers en dérivés sont collectivement appelés les « sociétés de dérivés ». Les « parties à un dérivé » comprennent généralement les contreparties, les clients ainsi que les autres personnes physiques ou morales à l’égard desquelles une société de dérivés exerce des activités de courtage ou de conseils.

De plus, le projet de règlement s’applique à toute autre personne physique ou morale tenue d’être inscrite comme société de dérivés « en vertu de la législation en valeurs mobilières » d’un territoire du Canada.

Le projet de règlement s’applique aux sociétés de dérivés tenues d’être inscrites ou dispensées de l’obligation d’inscription dans un territoire.

Il y a dispense absolue du projet de règlement dans certains cas

Le projet de règlement ne s’applique pas aux personnes et organismes suivants :

• les chambres de compensation réglementées;
• le gouvernement du Canada, le gouvernement d’un territoire du Canada et le gouvernement d’un territoire étranger;
• la Banque du Canada ou la banque centrale d’un territoire étranger;
• la Banque des règlements internationaux ou le Fonds monétaire international;
• les personnes physiques ou morales qui exercent des activités de courtage ou de conseils auprès d’une entité affiliée;
• les « utilisateurs finaux » de dérivés, à savoir les personnes physiques ou morales qui effectuent des opérations sur dérivés pour leur propre compte à des fins commerciales, mais qui n’effectuent pas d’opérations ni ne donnent de conseils pour le compte d’autres parties à un dérivé, sous réserve de certaines conditions;
• les personnes physiques ou morales qui seraient assujetties au projet de règlement applicable aux conseillers en dérivés si elles ne fournissent, à l’égard des dérivés, que des conseils généraux qui ne sont pas adaptés aux besoins d’une partie donnée recevant les conseils (p. ex. des analyses publiées dans les médias de masse), sous réserve de certaines conditions.

 

Certaines normes minimales de conduite commerciale en vertu du projet de règlement s’appliquent dans tous les cas

Si une personne physique ou morale est assujettie au projet de règlement, les obligations suivantes s’appliquent dans tous les cas où une société de dérivés exerce des activités de courtage ou de conseils auprès d’une partie à un dérivé, nonobstant le niveau de connaissances ou de ressources financières de la partie à un dérivé :

• le traitement équitable;
• les conflits d’intérêts;
• la connaissance du client;
• la séparation des actifs des contreparties;
• la remise de confirmations d’opérations;
• la conformité;
• la tenue de dossiers.

 

Certaines obligations ne s’appliquent pas aux activités de courtage auprès de parties sophistiquées

Les obligations suivantes du projet de règlement ne s’appliquent pas si une société de dérivés exerce des activités de courtage ou de conseils auprès de certaines contreparties averties, qu’on appelle les « parties admissibles à un dérivé » :

• la connaissance du client propre à cette partie;
• la convenance;
• les ententes d’indication de parties;
• le traitement des plaintes;
• la vente liée;
• les modalités avantageuses et la fixation du juste prix;
• l’utilisation et l’investissement des actifs de la partie à un dérivé;
• l’information à communiquer avant et après l’opération;
• l’information à fournir concernant les fonds empruntés et la remise d’avis de personnes inscrites non résidentes aux parties à un dérivé;
• les relevés de la partie à un dérivé.

 

Suivant le projet de règlement, la définition de l’expression « parties admissibles à un dérivé » comprend notamment les personnes suivantes :

• les institutions financières canadiennes;
• les caisses de retraite réglementées;
• les courtiers en dérivés et les conseillers en dérivés inscrits dans un territoire canadien;
• les courtiers en placement et les conseillers en placement inscrits dans un territoire du Canada;
• les entités gouvernementales;
• les personnes morales dont l’actif net totalise au moins 25 millions de dollars et les personnes physiques qui sont propriétaires d’actifs financiers dont la valeur nette totalise au moins 5 millions de dollars, pourvu que dans chaque cas, elles déclarent avoir les connaissances et l’expérience requises pour évaluer l’information qui leur est fournie au sujet des dérivés, la convenance des dérivés pour elles et les caractéristiques des dérivés.

 

Sous réserve de certaines exceptions, une société de dérivés bénéficierait automatiquement des dispenses susmentionnées lorsqu’elle exerce des activités de courtage ou de conseils auprès d’une partie admissible à un dérivé qui n’est pas une personne physique. Dans le cas d’une partie admissible à un dérivé qui est une personne physique, la société de dérivés ne bénéficierait des dispenses que si la personne physique a fourni une renonciation écrite.

Dispense de certaines obligations pour certains courtiers et conseillers en dérivés étrangers

Le projet de règlement prévoit, sous réserve de certaines conditions, une dispense de certaines obligations en faveur des courtiers et des conseillers en dérivés étrangers qui sont régis par les lois d’un territoire étranger dont les règles sur la conduite commerciale sont comparables au projet de règlement. Ces courtiers et conseillers en dérivés étrangers seront dispensés de certaines obligations du projet de règlement, mais les ACVM n’ont pas encore terminé l’analyse d’équivalence requise pour établir la teneur de ces dispositions.

Dispense de certaines obligations en faveur de certaines institutions financières canadiennes et de certains courtiers en placement

Un courtier en dérivés qui est une institution financière canadienne ou un courtier en placement inscrit et qui est membre de l’OCRCVM sera dispensé de certaines obligations du projet de règlement, mais les ACVM n’ont pas finalisé la liste de ces obligations.

Traitement équitable, modalités avantageuses et fixation du juste prix

En vertu du projet de règlement, les sociétés de dérivés ont l’obligation générale de traiter équitablement, honnêtement et de bonne foi avec les parties à un dérivé. En tant qu’accessoire de cette obligation générale, le projet de règlement exige expressément que les conseillers en dérivés répartissent équitablement les occasions d’opérations entre les parties à un dérivé. De même, le projet de règlement exige que les sociétés de dérivés qui agissent à titre de mandataires dans des opérations avec des parties à un dérivé s’efforcent d’obtenir les modalités raisonnablement disponibles les plus avantageuses et que les sociétés de dérivés qui agissent à titre de contrepartistes dans des opérations avec des parties à un dérivé offrent un prix juste et raisonnable compte tenu de tous les facteurs pertinents.

Conflits d’intérêts, vente liée et indication de parties à un dérivé

En vertu du projet de règlement, la société de dérivés est tenue de prendre des mesures raisonnables pour relever les conflits d’intérêts importants qui existent ou qu’elle s’attend raisonnablement à voir survenir entre elle et les parties à un dérivé. Dans le cadre de cette obligation, la société de dérivés est tenue :

• de communiquer à une partie à un dérivé tout conflit d’intérêts dont une partie à un dérivé raisonnable s’attendrait à être informée;
• de répondre raisonnablement à ce conflit d’intérêts en l’évitant, en le contrôlant ou en le déclarant, selon ce qui convient dans les circonstances.

 

Il est aussi interdit à une société de dérivés de se livrer à certaines pratiques de vente liée, par lesquelles une société de dérivés obligerait une partie à un dérivé à se procurer un produit ou un service pour obtenir un autre produit ou service, et elle est tenue de divulguer cette interdiction à ses parties à un dérivé. De même, la société de dérivés est tenue de communiquer toute entente d’indication de partie à un dérivé à ses parties à un dérivé, entente par laquelle la société de dérivés accepte ou donne des indications d’autres personnes et accepte ou verse des honoraires connexes.

Connaissance du client

Le projet de règlement oblige la société de dérivés à recueillir divers renseignements auprès d’une partie à un dérivé, notamment les renseignements nécessaires pour la conformité à la législation fédérale et provinciale applicable (comme la législation relative au blanchiment d’argent et au financement des activités terroristes) ainsi que des renseignements relatifs à l’identité de la partie à un dérivé (comme des renseignements au sujet de ses activités et des personnes qui la contrôlent). La société de dérivés est aussi tenue de se renseigner au sujet de la réputation d’une partie à un dérivé si elle a des préoccupations au sujet de son identité, en fonction des renseignements qu’elle a recueillis.

Convenance au client

Le projet de règlement oblige la société de dérivés à prendre des mesures raisonnables, avant de faire une recommandation à une partie à un dérivé ou d’accepter de celle-ci une instruction visant une opération sur un dérivé, pour s’assurer que la transaction convient à la partie à un dérivé. Dans le cadre de cette obligation, la société de dérivés est tenue de recueillir un supplément d’« information relative à la connaissance de la partie à un dérivé » de nature à contribuer à l’évaluation de la convenance, notamment des renseignements sur les besoins et objectifs propres à la partie à un dérivé, sa situation financière et sa tolérance au risque. La société de dérivés est tenue de prendre des mesures raisonnables pour obtenir et mettre à jour périodiquement des renseignements au sujet de ses parties à un dérivé. Si la société de dérivés reçoit comme instruction d’effectuer une opération sur dérivé pour une partie à un dérivé et a établi que cette opération ne convient pas à cette partie à un dérivé, la société de dérivés est tenue d’informer la partie à un dérivé de cette opinion par écrit avant de donner suite à cette instruction.

Protection des actifs des contreparties

Le projet de règlement comprend plusieurs obligations relatives à la détention et à l’utilisation des actifs d’une partie à un dérivé. En vertu du projet de règlement, la société de dérivés est tenue de détenir tous les actifs d’une partie à un dérivé séparément de ses propres actifs, dans un compte distinct auprès d’une institution de dépôt visée. La société de dérivés ne peut généralement pas utiliser les actifs d’une partie à un dérivé à d’autres fins que la garantie d’exécution des obligations de la partie à un dérivé; toutefois, la société de dérivés peut investir ces actifs dans le cadre de certains placements autorisés.

Information à fournir aux contreparties

Le projet de règlement oblige la société de dérivés à fournir à une partie à un dérivé divers renseignements avant d’effectuer des opérations avec cette partie à un dérivé, notamment les renseignements portant sur les conflits d’intérêts susmentionnés, de même que d’autres renseignements relatifs à la relation de la partie à un dérivé avec la société de dérivés, aux produits et services que la partie à un dérivé peut se procurer auprès de la société de dérivés et à leurs frais connexes. De plus, avant d’exécuter une opération avec une partie à un dérivé, la société de dérivés doit conseiller la partie à un dérivé au sujet des caractéristiques et des risques importants liés à cette opération.

Information à communiquer aux contreparties

En vertu du projet de règlement, la société de dérivés est tenue de fournir de l’information continue aux parties à un dérivé, notamment des confirmations suivant la réalisation des opérations. De plus, la société de dérivés est tenue de fournir aux parties à un dérivé des relevés mensuels contenant des renseignements sur les opérations effectuées par ces parties à un dérivé et sur les positions conservées par ces parties à un dérivé. Enfin, la société de dérivés est tenue de fournir aux parties à un dérivé une évaluation quotidienne de leurs positions.

Tenue de dossiers

Le projet de règlement contient de nombreuses obligations de tenue de dossiers qui exigent de la société de dérivés qu’elle tienne divers dossiers relatifs à ses activités et à ses opérations, notamment les dossiers de conformité, les dossiers de communications avec les parties à un dérivé, les dossiers permettant la reconstitution fidèle des opérations, les dossiers des activités d’exécution et les dossiers des activités antérieures ou postérieures aux opérations. En vertu du projet de règlement, les dossiers et les documents à l’appui relatifs à une opération donnée doivent être conservés dans un lieu facilement accessible pendant une période d’au moins sept ans suivant la date d’expiration ou de fin de cette opération. Les dossiers de nature plus générale qui n’ont pas trait à une opération donnée doivent être conservés pendant une période d’au moins sept ans suivant l’expiration ou la fin de la dernière opération d’une partie à un dérivé.

Conformité

Le projet de règlement oblige la société de dérivés à mettre en œuvre un système de contrôle et de supervision conçu pour garantir la conformité à la législation en valeurs mobilières applicable et pour gérer les risques liés à ses activités commerciales. En vertu du projet de règlement, la conformité est généralement assurée par les « dirigeants responsables des dérivés », à savoir les personnes physiques qui dirigent les activités en dérivés exercées par différentes unités d’exploitation en dérivés. Les dirigeants responsables des dérivés sont chargés de superviser les activités exercées par les employés de leur unité d’exploitation et de promouvoir et garantir la conformité au sein de cette unité. Dans le cadre de leurs responsabilités, les dirigeants responsables des dérivés sont tenus de présenter au conseil d’administration de la société de dérivés un rapport de conformité annuel contenant une attestation de conformité importante aux lois et règlements applicables et indiquant les cas de non-conformité. De plus, les dirigeants responsables des dérivés sont tenus de déclarer les cas de non-conformité aux organismes de réglementation en valeurs mobilières.