Sommaire

Cette publication présente les développements importants survenus au Canada dans le domaine du droit de la concurrence et de l’investissement étranger depuis janvier 2011 et souligne les développements à surveiller en 2012.

• Le Bureau de la concurrence (Bureau) a publié de nouveaux documents d’orientation, notamment des avis d’interprétation relatifs aux délais dans le cadre de transactions hostiles, des lignes directrices sur les lettres de non-intervention dans le cadre de l’examen de fusions, ainsi que des lignes directrices révisées pour l’application de la loi relativement aux fusions.
• La commissaire de la concurrence (commissaire) a contesté sa première transaction depuis 2005, une fusion réalisée dans le secteur de l’élimination des déchets dangereux en Colombie-Britannique (fusion CCS). Comme principale mesure corrective, la commissaire demande au Tribunal de la concurrence (Tribunal) de rendre une ordonnance visant à dissoudre la fusion.
• La commissaire a contesté un projet de coentreprise et trois « accords de coordination » entre Air Canada et United Continental, en vertu de la nouvelle disposition civile sur la collaboration entre concurrents de la Loi sur la concurrence (Loi).
• En juin 2011, le Bureau a conclu une entente avec Bell Canada (Bell), exigeant que Bell cesse de donner certaines indications à l’égard du prix de certains de ses services et paie une sanction administrative de 10 millions de dollars, soit le montant maximal prévu par la Loi dans ces circonstances.
• En novembre 2010, la commissaire a entamé des poursuites judiciaires contre Rogers Communications (Rogers) et sa filiale, chatr sans-fil (Chatr), relativement à des allégations de publicité trompeuse. Dans sa demande, la commissaire cherche à obtenir diverses ordonnances à l’encontre de Rogers, notamment une sanction administrative de 10 millions de dollars et une ordonnance exigeant le dédommagement des clients touchés.
• En décembre 2010, le Bureau s’est adressé au Tribunal, en vertu des nouvelles dispositions de la Loi relativement au maintien des prix, pour contester les règles contraignantes que Visa et MasterCard imposent aux commerçants qui acceptent leurs cartes de crédit.
• En mai 2011, la commissaire a entamé des procédures à l’encontre du Toronto Real Estate Board (TREB), alléguant que TREB abuse de sa position dominante en imposant aux agents membres des restrictions quant au mode de communication à leurs clients des renseignements contenus dans le système Multiple Listing Service (système MLS).
• La Cour d’appel de la Colombie-Britannique a statué que les acheteurs indirects n’ont pas de droit d’action en dommages-intérêts à la suite d’une conduite anticoncurrentielle. La Cour suprême du Canada a accordé l’autorisation d’interjeter appel de cette décision. En novembre 2011, la Cour d’appel du Québec a décidé que le droit d’action des acheteurs indirects est une question de preuve qui doit être tranchée au procès.

Élaboration de politiques

A. Développements législatifs

• Le 13 mars dernier, le projet de loi C-10 a reçu la sanction royale. Le projet de loi C-10 prévoit notamment des réformes visant à restreindre les possibilités de condamnation avec sursis. Une peine avec sursis est une peine d’emprisonnement de moins de deux ans qui peut être purgée dans la collectivité, par exemple, la détention à domicile, pourvu que certaines conditions soient respectées. Parmi les infractions qui ne peuvent donner lieu à l’imposition d’une peine avec sursis se trouvent les actes criminels passibles d’une peine d’emprisonnement maximale de 14 ans ou à perpétuité. Les infractions relatives aux cartels et au trucage des offres sont passibles d’un emprisonnement de 14 ans depuis les modifications apportées à la Loi en 2009. Cela signifie que les personnes condamnées à des peines d’emprisonnement en vertu des dispositions applicables de la Loi seront dorénavant incarcérées.
• En février 2012, le gouvernement du Canada a présenté le projet de loi C-30, aux termes duquel les fournisseurs de services de télécommunications auraient l’obligation de mettre en œuvre et de maintenir des systèmes permettant d’intercepter des communications de façon licite, afin de soutenir les organismes responsables de l’application de la loi au Canada, y compris le Bureau. Ainsi, si cette loi est adoptée, les fournisseurs de services de télécommunications seront tenus, sur demande, de remettre notamment au Bureau des renseignements sur leurs clients (nom, adresse, numéro de téléphone, adresse de courriel et adresse IP), sans qu’un mandat soit nécessaire.

B. Politiques du Bureau

• En octobre 2011, le Bureau a publié ses lignes directrices révisées pour l’application de la loi relativement aux fusions, qui font état des pratiques actuelles du Bureau concernant l’examen des fusions. Bien que les lignes directrices aient été révisées aux fins d’harmonisation avec les Horizontal Merger Guidelines américaines récemment modifiées, elles ne changent pas de manière importante l’approche du Bureau en matière d’examen de fusions.
• Les lignes directrices révisées précisent notamment que la définition du marché pertinent est davantage un outil analytique qu’une fin en elle-même, ce qui atténue possiblement son rôle dans la détermination des effets d’une fusion sur la concurrence. Les lignes directrices révisées éliminent également le délai de deux ans pour l’entrée de nouveaux concurrents dans un marché, et expliquent que le Bureau évaluera s’il est probable que cette entrée ait lieu « dans un délai raisonnable » et « assez rapidement » pour éviter une diminution sensible de concurrence. Par ailleurs, les lignes directrices révisées comportent des mises à jour des sections sur les effets sur la concurrence, les participations minoritaires, le pouvoir compensatoire, les fusions non horizontales et les gains en efficience. Enfin, on y aborde le traitement que le Bureau réserve aux conseils d’administration interreliés et aux participations minoritaires.
• En août 2011, le Bureau a publié un sommaire de son étude interne sur l’efficacité des mesures correctives en matière de fusions entre 1995 et 2005. Le Bureau a conclu que les mesures correctives structurelles (c.-à-d. les dessaisissements) sont les plus fréquentes pour corriger les effets anticoncurrentiels, mais qu’un nombre croissant de mesures correctives comportementales ont également été observées. Le Bureau a aussi annoncé son intention d’utiliser les résultats de l’étude pour mettre à jour le Bulletin d'information sur les mesures correctives en matière de fusions au Canada, de même que le modèle de consentement.
• Par ailleurs, le Bureau a diffusé de nouvelles lignes directrices concernant le libellé normalisé auquel les parties peuvent s’attendre dans une lettre typique de non-intervention émise par le Bureau suite à l’examen d’une fusion. Le Bureau précise que la lettre de non-intervention ne référera plus à la suffisance des motifs pour contester une transaction. Ce libellé vise à mieux illustrer la distinction entre le certificat de décision préalable en vertu de l'article 102 de la Loi, qui relève d’une décision discrétionnaire, et la lettre de non-intervention.
• En juillet 2011, le Bureau a publié trois nouveaux avis d’interprétation relatifs au processus d’examen des fusions en lien avec les transactions non sollicitées ou hostiles. Ces lignes directrices abordent l’approche du Bureau en matière de communication de renseignements confidentiels et d’application de délais d’attente, dans le contexte d’offres d’achat non sollicitées.

Examen des fusions

• En ce qui concerne la fusion CCS, la commissaire conteste une transaction devant le Tribunal pour la première fois depuis 2005. Il s’agit d’une transaction complétée dans le secteur de l’élimination des déchets dangereux en Colombie-Britannique, dont la valeur n’était pas suffisante pour qu’elle fasse l’objet d’un préavis en vertu de la Loi. La commissaire plaide que la transaction aura pour effet d’empêcher la concurrence (plutôt que de la diminuer), et demande au Tribunal de rendre une ordonnance de dissolution comme mesure corrective. En novembre 2011, le Tribunal a rejeté une requête préliminaire de disposition sommaire présentée par les vendeurs intimés. L’affaire a été entendue en novembre 2011 et a été prise en délibéré par le Tribunal.
• En juin 2011, la commissaire a présenté une demande au Tribunal en vue de bloquer un projet de coentreprise entre Air Canada et United Continental. Dans sa demande, la commissaire allègue que la coentreprise projetée aurait pour effet de créer un monopole sur 10 liaisons aériennes importantes entre le Canada et les États-Unis, et affaiblirait considérablement la concurrence sur neuf autres liaisons, provoquant ainsi une augmentation des tarifs et une réduction du choix offert aux consommateurs sur ces liaisons. Comme nous le verrons ci-dessous, la commissaire conteste également certains accords entre Air Canada et United Continental en vertu de la nouvelle disposition sur la collaboration entre concurrents de la Loi. Les intimés s’opposent à la demande et l’affaire est en cours.
• En ce qui concerne l’acquisition d’Alcon, une société engagée dans la vente de produits ophtalmiques, par Novartis, le Bureau a signé un consentement avec les parties à la transaction qui exige certains dessaisissements.
• Le seuil applicable aux transactions qui doivent faire l’objet d’un préavis de fusion a augmenté, passant de 73 millions de dollars en 2011 à 77 millions de dollars en 2012.

Affaires criminelles

A. Complot

• À la suite d’accusations portées en juin 2008 et juillet 2010, des particuliers et des entreprises ont plaidé coupable et se sont vu imposer des amendes pour avoir comploté en vue de fixer les prix de l’essence à la pompe dans la province de Québec. L’affaire est en cours.
• Des plaidoyers ont été enregistrés quant à un complot visant à attribuer des clients relativement à la vente de composants de réfrigération et d'équipement destinés au secteur de la restauration au Canada et aux États-Unis. L’entreprise canadienne impliquée dans le cartel a été condamnée au paiement d’une amende de 250 000 $ par la Cour fédérale du Canada.
• En janvier 2012, le Bureau a annoncé qu’une entreprise et sa filiale ont plaidé coupable et ont payé des amendes totalisant 12,5 millions de dollars pour avoir participé à un complot pour fixer les prix de la mousse de polyuréthane. Les deux entreprises ont admis s’être entendues avec des concurrents afin de fixer le prix des produits de la mousse de polyuréthane fabriqués à leurs installations de Brampton (Ontario), de Delta (Colombie-Britannique) et de Montréal (Québec), pendant une période de 11 ans. Il s’agit de la première condamnation en vertu de la nouvelle disposition sur les complots de la Loi, qui est entrée en vigueur en mars 2010.

B. Trucage d’offres

• Une entreprise a plaidé coupable à trois chefs d’accusation de trucage d’offres et s’est vu imposer une amende de 425 000 $ pour le rôle qu’elle a joué dans un accord de trucage d’offres relativement à des contrats de ventilation dans des tours d’habitation de la région de Montréal.
• En novembre 2011, des accusations ont été portées contre six entreprises et cinq individus pour avoir truqué des offres afférentes à des contrats de services d'égout spécialisés municipaux et provinciaux dans le Grand Montréal. L’une des six entreprises a plaidé coupable aux accusations de trucage d’offres et a écopé d’une amende de 75 000 $.

C. Télémarketing trompeur

• En août 2011, cinq personnes ont été condamnées par un tribunal de l’Alberta pour avoir pris part à des activités transfrontalières de télémarketing trompeur, relativement à des annuaires d’entreprise. Les individus ont été condamnés pour télémarketing trompeur en vertu de la Loi, et pour avoir commis une fraude de plus 5 000 $, aux termes du Code criminel.
• En septembre 2011, cinq personnes et quatre entreprises ont été condamnées pour télémarketing trompeur et publicité mensongère en vertu de la Loi, et pour fraude aux termes du Code criminel.

Affaires susceptibles d’examen

A. Collaboration entre concurrents

• En plus de contester un projet de coentreprise entre Air Canada et United Continental en vertu des dispositions sur les fusions de la Loi, la commissaire conteste trois « accords de coordination » entre les mêmes parties, en vertu de l’article 90.1, la nouvelle disposition civile sur la collaboration entre concurrents de la Loi; il s’agit de la première action intentée en vertu de cette disposition. Selon la demande de la commissaire, les accords permettent à Air Canada et à United Continental de coordonner les prix, les stocks, le marketing et les horaires dans leurs réseaux, de partager des revenus nets, et d’offrir un accès réciproque à leurs programmes de fidélisation respectifs, permettant ainsi aux entreprises d’imposer des tarifs supérieurs aux niveaux concurrentiels sur 19 grandes liaisons transfrontalières entre le Canada et les États-Unis. Les intimés s’opposent à la demande de la commissaire.

B. Maintien des prix

• En décembre 2010, le Bureau s’est adressé au Tribunal en vertu des nouvelles dispositions sur le maintien des prix de la Loi, dans le but de contester les règles que Visa et MasterCard imposent aux commerçants qui acceptent leurs cartes de crédit. La commissaire allègue que ces règles ont diminué la concurrence entre Visa et MasterCard quant à l’acceptation par les commerçants de leurs cartes de crédit, ce qui s’est soldé par une hausse des coûts pour les entreprises et les consommateurs, car les commerçants leur refilent une partie des coûts qu’ils sont forcés de payer pour accepter les cartes de crédit. Les intimés contestent les allégations, et l’audience est prévue en mai 2012.

C. Abus de position dominante

• En mai 2011, la commissaire a entamé des procédures pour abus de position dominante à l’encontre du TREB, qui aurait présumément imposé des restrictions aux agents membres relativement au mode de communication à leurs clients des renseignements contenus dans le système MLS. Selon la demande de la commissaire, les agents membres du TREB ne sont pas autorisés à fournir à leurs clients un accès direct à l’ensemble du système MLS du TREB, ni à diffuser des renseignements plus détaillés à leurs clients au moyen de moteurs de recherche. La commissaire soutient que les règles du TREB empêchent les agents membres d’offrir des services de courtage novateurs par Internet. Le TREB conteste ces allégations et l’affaire devrait être entendue le 10 septembre 2012.

D. Pratiques commerciales trompeuses

• En juin 2011, la commissaire a signé un consentement avec Bell, exigeant que Bell cesse de donner certaines indications à l’égard du prix de certains services, et paie une sanction administrative de 10 millions de dollars, soit le maximum prévu par la Loi dans ces circonstances. Le Bureau a allégué que Bell annonçait des prix dont les consommateurs ne pouvaient se prévaloir, car ils devaient payer des frais obligatoires supplémentaires divulgués dans un texte imprimé en petits caractères, et que ces indications enfreignaient les dispositions de la Loi concernant la publicité trompeuse.
• En novembre 2010, la commissaire a déposé une demande contre Rogers et sa filiale Chatr alléguant de la publicité trompeuse relativement aux déclarations et au matériel publicitaire de Rogers qui prétendaient que son service sans-fil subit moins d’appels interrompus que celui des autres nouveaux opérateurs sans-fil. La demande de la commissaire devrait être entendue par la Cour supérieure de l’Ontario en juin 2012. La décision de la Cour supérieure fera probablement jurisprudence sur les dispositions de la Loi relatives aux affaires susceptibles d’examen, car la commissaire cherche à obtenir le paiement d’une sanction administrative de 10 millions de dollars, soit le maximum prévu aux termes des dispositions civiles de la Loi. Par ailleurs, la commissaire demande pour la première fois, depuis que la Loi a été modifiée en 2009, une ordonnance exigeant l’indemnisation des clients touchés. Dans sa défense, Rogers demande au Tribunal d’invalider la disposition exigeant la tenue « d'épreuves suffisantes et appropriées » quant au produit avant d’en promouvoir le rendement, au motif qu’elle viole sa liberté d’expression. Rogers conteste également la constitutionnalité des dispositions civiles de la Loi qui permettent d’imposer des sanctions administratives pécuniaires.
• Aux termes d’un consentement, Nivea, fabricant de cosmétiques, a convenu de retirer certains produits du marché canadien, de payer une sanction administrative pécuniaire de 300 000 $, et de rembourser le prix d’achat et les frais d’expédition aux clients canadiens relativement à des indications trompeuses au sujet de produits amincissants et remodelants.
• La commissaire a procédé à deux autres règlements par voie de consentement relativement à des indications trompeuses ou mensongères de détaillants de spas prétendument écoénergétiques.

Recours collectifs

• En décembre 2011, la Cour suprême du Canada a accordé l’autorisation d’appeler de deux décisions connexes de la Cour d’appel de la Colombie-Britannique concernant la certification de recours collectifs contre Microsoft et Sun-Rype, portant sur l’indemnisation d’acheteurs indirects de produits dont le prix ferait l’objet d’une conduite anticoncurrentielle. La principale question sur laquelle la Cour suprême doit statuer est de savoir si les acheteurs indirects ont un droit d’action. L’appel porte également sur d’autres questions relatives à la responsabilité civile pour des délits de nature économique. La Cour d’appel de la Colombie-Britannique a statué à la majorité que les acheteurs indirects n’ont pas de droit d’action, adoptant le raisonnement de la Cour suprême des États-Unis dans l’affaire llinois Brick Co. v. Illinois rendue en 1977. À cet égard, la jurisprudence canadienne est partagée, car d’autres décisions ont été rendues récemment en Colombie-Britannique, au Québec et en Ontario, certifiant des recours collectifs qui comprennent des acheteurs indirects.
• En novembre 2011, la Cour d’appel du Québec a infirmé la décision du juge de première instance et autorisé le recours collectif dans l’affaire DRAM. La Cour a statué que le droit d’action des acheteurs indirects est une question de preuve qui doit être tranchée au procès. Une demande d’autorisation d’appeler a été produite auprès de la Cour suprême du Canada.
• Au Québec, dans le cadre du recours collectif contre des exploitants de stations-service, autorisé en novembre 2009, la Cour a rendu un certain nombre de décisions, notamment des ordonnances de mise sous scellés empêchant la divulgation des défenses et des transcriptions des interrogatoires préalables menés par les parties. La Cour a également ordonné que le directeur des poursuites pénales communique par voie électronique aux procureurs des requérants tous les documents publics compris dans le dossier de divulgation, et mette en œuvre un processus de filtrage des autres documents non publics, à l’exception des dossiers liés à l’écoute électronique. Le recours collectif se poursuit.

Investissements étrangers

• Industrie Canada a annoncé que pour 2012, le seuil d’examen en vertu de la Loi sur Investissement Canada qui s’applique à la plupart des acquisitions directes d’entreprises canadiennes par des investisseurs non canadiens de pays membres de l’Organisation mondiale du commerce (OMC) est de 330 millions de dollars (soit une augmentation par rapport au seuil de 312 millions de dollars de l’an dernier). Ce seuil est calculé en fonction de la valeur comptable brute de l’actif de l’entreprise visée. En vertu de la Loi sur Investissement Canada, est considérée comme un « non-Canadien » une entité constituée sous le régime des lois canadiennes qui est ultimement contrôlée à l’extérieur du Canada. Le seuil de 5 millions de dollars continue de s’appliquer aux investissements directs dans des entreprises culturelles ou lorsqu’aucune des parties non canadiennes ne provient d’un pays membre de l’OMC. À une date qui reste à déterminer, un nouveau règlement en vertu de la Loi sur Investissement Canada entrera en vigueur et augmentera considérablement le seuil d’examen de 330 millions de dollars pour le faire passer à 600 millions de dollars, à 800 millions de dollars et enfin, à un milliard de dollars, au cours des six prochaines années, d’autres augmentations étant prévues par la suite en fonction d’une formule préétablie. Après l’entrée en vigueur du nouveau règlement, le seuil d’examen sera calculé selon la « valeur d’affaire », expression qui reste à définir.
• En janvier 2012, le ministre canadien de l’Industrie a annoncé que le recours judiciaire à l’encontre de la U.S. Steel avait été réglé. Le ministre a accepté de nouveaux engagements de la part de la U.S. Steel, et a demandé que le procureur général du Canada abandonne les poursuites contre la U.S. Steel. En 2007, la U.S. Steel avait fait l’acquisition de Stelco Inc. Cette acquisition était assujettie à un examen et à une approbation en vertu de la Loi sur Investissement Canada. Dans le cadre du processus d’approbation, la U.S. Steel avait pris des engagements (concernant, notamment, la production et l’emploi) afin de fournir la preuve au gouvernement du Canada que cette acquisition serait à l’avantage net du Canada. En mars 2009, la U.S. Steel a fermé deux usines au Canada, invoquant des conditions de marché comme motif des fermetures et des licenciements. En juillet 2009, le gouvernement du Canada a déposé une demande d’ordonnance judiciaire enjoignant la U.S. Steel de respecter ses engagements en matière de production et d’emploi. C’était la première fois que le gouvernement du Canada demandait une ordonnance judicaire visant à faire respecter les engagements pris en vertu de la Loi sur Investissement Canada.

À surveiller en 2012

• La nouvelle jurisprudence sur les fusions et les affaires susceptibles d’examen, notamment en ce qui concerne la fusion CCS, le projet de coentreprise et les « accords de coordination » entre Air Canada et United Continental, l’affaire relative au maintien des prix Visa/MasterCard, et le dossier d’abus de position dominante du TREB.
• La nouvelle jurisprudence sur la publicité trompeuse dans l’affaire Rogers.
• La mise en œuvre et l’interprétation des Lignes directrices pour l’application de la loi en matière de fusions révisées et récemment publiées.
• La clarification de la jurisprudence en matière de recours collectifs sur le droit d’action des acheteurs indirects.
• L’examen des transactions qui ne font pas l’objet d’un préavis.
• L’évolution de la législation relativement aux projets de loi C-10 et C-30.
• L’impact de la Loi sur la Législature du Québec, la Loi visant à prévenir, combattre et sanctionner certaines pratiques frauduleuses dans l’industrie de la construction et apportant d’autres modifications à la Loi sur le bâtiment, qui interdit à toute entreprise condamnée pour fraude ou infraction criminelle au cours des cinq années précédentes de présenter une soumission pour l’obtention d’un contrat public ou de poursuivre l’exécution d’un contrat public pendant une période de cinq ans.