Développements récents en matière de recours collectifs en droit de la concurrence au Canada

Dans notre numéro de décembre du Trimestriel du droit des affaires, nous vous avons parlé des développements en matière de recours collectifs en droit de la concurrence au Canada.

On assiste à une hausse des recours collectifs en droit de la concurrence au Canada, notamment dans les affaires de fixation des prix. Deux décisions rendues récemment en Colombie-Britannique et en Ontario, dans le cadre desquelles des tribunaux ont autorisé des recours collectifs par des groupes d’acheteurs directs et indirects, pourraient entretenir cette tendance.

Jusqu’à récemment, les demandeurs (c.-à-d. des groupes d’acheteurs de produits dont les prix auraient prétendument été fixés) avaient obtenu un succès limité dans le cas de demandes d’autorisation contestées, notamment parce que les allégations de fixation des prix soulèvent de sérieuses questions quant au transfert des prix excessifs dans la chaîne de distribution et qu’il est difficile d’établir la perte pour l’ensemble du groupe. Deux récentes décisions vont à l’encontre de cette tendance.

Pro-Sys Consultants Ltd. c. Infineon Technologies AG

Tel qu’il a été présenté dans le volume 3, numéro 3 du CoConseil : litige, en novembre 2009, la Cour d’appel de la Colombie-Britannique a autorisé un recours collectif par un groupe d’acheteurs directs et indirects de produits contenant une puce DRAM (mémoire vive dynamique), soit des puces mémoires utilisées dans des ordinateurs personnels et d’autres produits de haute technologie. La Cour suprême de la Colombie-Britannique avait précédemment refusé l’autorisation du recours par le groupe au motif que les demandeurs n’avaient pas réussi à établir que la responsabilité envers les membres du groupe soulevait une question commune à tous les membres du groupe. Sans moyen d’établir un dommage pour l’ensemble du groupe, l’affaire se scinderait [Traduction] « en une série de demandes individuelles qui submergeraient les aspects communs de l’affaire ». La Cour d’appel a annulé la décision de la cour de première instance en concluant que seule une preuve sommaire est nécessaire pour chaque élément de la demande d’autorisation et que les demandeurs ne doivent qu’établir un [Traduction] « moyen crédible ou plausible » d’évaluer un dommage pour l’ensemble du groupe.

En juin 2010, la Cour suprême du Canada a rejeté la requête en autorisation d’appel des fabricants de DRAM, laissant au tribunal les questions relatives au mode d’établissement d’un dommage pour l’ensemble du groupe. Lorsqu’elle a rejeté la requête en autorisation d’appel, la Cour suprême n’a pas saisi l’occasion de clarifier la législation sur les demandes d’autorisation de recours collectifs.

Irving Paper Ltd. c. Atofina Chemicals Inc.

En juin 2010, la Cour supérieure de justice de l’Ontario a rejeté une requête en autorisation d’appel d’une décision d’autoriser un recours collectif par un groupe d’acheteurs directs et indirects de peroxyde d’hydrogène au Canada entre le 1er janvier 1994 et le 5 janvier 2005. Tel qu’il a été présenté dans le numéro de décembre du Trimestriel du droit des affaires, la juge Rady de la Cour supérieure de l’Ontario avait autorisé le recours en septembre 2009 au motif que i) il n’est pas nécessaire pour les demandeurs de démontrer que la perte est un élément commun pour tous les membres du groupe, et ii) en ce qui a trait au transfert, au stade de l’autorisation, il suffit de convaincre le tribunal qu’il [Traduction] « peut exister un moyen pour le calcul des dommages-intérêts ». Tout en rejetant la requête en autorisation d’appel, la juge Leitch a indiqué son désaccord avec la juge Rady en concluant que la perte doit pouvoir être démontrée pour tous les membres du groupe, mais a indiqué qu’il n’y avait aucun motif de douter de l’exactitude de l’ordonnance d’autorisation. En ce qui a trait à la question de prouver la perte, la juge Leitch a indiqué que le tribunal qui autorise le recours doit décider si la preuve démontre l’« existence d’un moyen viable de prouver la perte pour tous les membres du groupe », mais que le juge appelé à se prononcer sur l’autorisation n’est pas tenu de déterminer le bien-fondé de la preuve, l’examen minutieux de la preuve pouvant être effectué en première instance.

Remarques de McCarthy Tétrault 

Les dernières décisions rendues dans les affaires Pro-Sys Consultants Ltd c. Infineon Technologies AG et Irving Paper Ltd. c. Atofina Chemicals Inc. pourraient faire augmenter le nombre de recours collectifs en matière de fixation des prix. La tendance à faciliter les recours collectifs est également visible dans diverses autres décisions récentes visant des violations de la Loi sur la concurrence (par exemple, la décision rendue en mars 2010 par la Cour suprême de la Colombie-Britannique dans l’affaire Pro-Sys c. Microsoft, la décision rendue en juin 2010 par la Cour d’appel de l’Ontario dans l’affaire Quizno’s Canada Restaurant Corporation c. 2038724 Ontario Ltd. ainsi que la décision rendue en juin 2010 par la Cour suprême de la Colombie-Britannique dans l’affaire Sun-Rype Products Ltd. c. Archer Daniels Midland Company).

Ces décisions ne résolvent pas les difficiles questions de transfert qui existent dans ces affaires; elles les renvoient tout simplement au juge de première instance.

L’augmentation éventuelle des recours collectifs en matière de fixation des prix pourrait également être amplifiée par de récentes modifications (12 mars 2010) aux dispositions relatives au complot de la Loi sur la concurrence aux termes desquelles les ententes injustifiables (c.-à-d., la fixation des prix, l’attribution des marchés et la restriction de la production) constituent une infraction en soi (voir le numéro de décembre du Trimestriel du droit des affaires pour obtenir plus de renseignements à ce sujet). Même si les demandeurs devront toujours prouver qu’ils ont subi des dommages et devront toujours régler les questions de transfert, ils n’ont plus à démontrer que le complot allégué avait vraisemblablement des effets anticoncurrentiels. Ainsi, il pourrait être plus facile pour les demandeurs dans le cadre d’un recours collectif de prouver la responsabilité, ce qui pourrait mener à une augmentation du nombre de recours collectifs.

Auteurs