Évolution de la dynamique des différends liés aux infrastructures
Publié à l’origine dans Financier Worldwide Special Report : Corporate Disputes, septembre 2026.
Les litiges en droit des sociétés ont réuni des avocat(e)s du Canada, de l’Espagne, du Royaume-Uni, du Mexique, des États-Unis, des Émirats arabes unis et de la Suisse pour discuter de l’évolution des différends liés aux infrastructures. Bryan G. West, associé chez McCarthy Tétrault S.E.N.C.R.L., s.r.l. et figure de proue reconnue à l’échelle nationale dans le domaine des différends liés à la construction, aux infrastructures et aux projets, a présenté le point de vue canadien, qui est résumé figure ci-après.
Les différends sont de plus en plus souvent réglés dans le cadre de l’échéancier du projet.
Le changement le plus visible dans les provinces et territoires les plus peuplés du Canada est lié à l’échéancier des projets. Les différends liés aux infrastructures étaient habituellement gérés après la réalisation des travaux liés aux projets; ils sont maintenant gérés activement pendant la construction. La plupart des dossiers commencent et se terminent dans les délais prévus à l’échéancier du projet; seuls les mandats de plus grande envergure se prolongent au-delà de la période du projet.
Deux développements motivent ce changement. Le premier est le mécanisme complexe et en plusieurs phases de règlement des différends qui est désormais intégré à la plupart des contrats-types provinciaux relatifs aux infrastructures. Le second est la mise en œuvre progressive des droits en matière de paiement rapide et de règlement des différends prévus par la loi, qui a été introduite en Ontario et en Alberta et qui s’étend désormais à la plupart des autres grandes provinces, dont le Québec, ainsi qu’au gouvernement fédéral, notamment dans le cadre d’ententes d’approvisionnement gouvernementales. Tout comme au Royaume-Uni et en Australie, qui ont été les premiers pays à adopter ces mesures, l’implantation de ces nouveaux outils réglementaires est lente, mais constante, à mesure que les entrepreneurs et les sous-traitants s’y adaptent.
Les sources de conflit demeurent globalement les mêmes, mais les réactions évoluent.
Les dépassements de coûts, les perturbations de la chaîne d’approvisionnement et les retards demeurent les principaux sujets de conflit. On peut débattre de la question de savoir si les projets sont réellement plus importants qu’auparavant, mais il est clair que leur complexité, les changements qui surviennent et la fréquence des ordres de modification sont tous en hausse. Ces différends ont généralement la même origine : le projet démarre sans que la conception soit achevée, comporte des étapes fixes et se poursuit sans l’information conceptuelle essentielle, comme l’emplacement de la station, les quartiers que traverse la voie ferrée ou l’identité de l’exploitant ultime. Cette information n’est connue qu’en cours de projet et provient du bureau de la planification, ou à l’occasion d’un bail conclu tardivement ou d’une intervention politique.
Ce qui a changé, c’est la réaction. Les propriétaires et les entrepreneurs font désormais appel à des experts en échéanciers et en évaluation des coûts tout au long du projet et suivent les répercussions en temps réel, au coût réel, dans un marché du travail tendu où les secteurs de la construction et de l’énergie se disputent les mêmes travailleurs qualifiés. Une gestion active des contrats et des éléments de preuve porte ses fruits.
La définition du concept de partie prenante s’est élargie.
Le changement le plus intéressant concerne la définition de ce qu’est désormais une partie prenante. La quasi-totalité des infrastructures modernes est construite là où vivent les gens, au sein ou à proximité de collectivités, de résidents et de secteurs qui connaissent leurs droits, sont autonomisés par l’éducation, la technologie et les médias, et peuvent tirer parti d’innombrables leviers financiers, politiques et sociaux pour les faire valoir. Les communautés autochtones jouent un rôle de plus en plus important dans la quasi-totalité des projets canadiens d’envergure.
Les approches visant à gérer un éventail plus large de parties prenantes sont à la fois pratiques et structurelles. Concrètement, l’adhésion au projet, une mobilisation de longue haleine et une gestion précoce des intervenants potentiels et des goulots d’étranglement s’avèrent payantes. Sur le plan structurel, les modèles de réalisation efficaces canalisent les différends au sein de la superstructure du projet vers un point de décision unique, au lieu de laisser s’ouvrir de multiples voies de recours liées au processus d’octroi de permis, aux organismes de planification et de protection de l’environnement, aux organismes de réglementation et aux tribunaux. Les cadres réglementaires relatifs à l’autorisation à guichet unique et à la gestion des différends présentent encore des lacunes, même si des efforts notables ont été déployés, notamment par le Bureau des grands projets, en vue d’harmoniser davantage les processus d’autorisation.
L’arbitrage demeure le forum privilégié.
L’arbitrage demeure la voie privilégiée pour les grands projets, pour des raisons qui n’ont pas changé. Par rapport aux litiges traditionnels, l’arbitrage présente des avantages tels que la confidentialité, la souplesse en matière de procédure et de preuve, ainsi que la possibilité de choisir des arbitres qui maîtrisent le droit de la construction et des infrastructures et connaissent bien ce marché. En ce qui concerne ces mesures, l’arbitrage est relativement plus simple que les procédures judiciaires traditionnelles, et l’arbitrage international demeure la solution par défaut lorsque les parties relèvent de territoires différents, compte tenu des dispositions de la Convention de New York en matière d’application des sentences arbitrales. Pour que l’arbitrage reste efficace, il faut éviter qu’il ne se transforme en une procédure axée sur les demandes et les requêtes contestées, ce qui constitue l’un des principaux facteurs de retard et d’augmentation des coûts dans les litiges judiciaires classiques.
À l’échelle nationale, la force exécutoire pose rarement problème lorsqu’il s’agit de décisions judiciaires ou arbitrales. Le plus grand défi consiste à gérer les réclamations connexes dans le cadre de plusieurs contrats lorsque les dispositions relatives à la réunion des procédures et à la jonction des parties n’ont pas été rédigées en tenant compte de la structure du projet. Au niveau transfrontalier, les véritables obstacles sont l’immunité de l’état souverain, les restrictions relatives à la saisie des biens de l’État et la résistance politique au paiement. Les parties sont susceptibles d’aborder ces questions dans les documents contractuels tant qu’il subsiste une bonne volonté ou des intérêts commerciaux à long terme.
Perspectives : une hausse du nombre de différends est à prévoir, mais ils surviendront plus tôt.
On prévoit une augmentation du nombre de différends, qui surviendront à un stade plus précoce du projet. La transition énergétique est un vaste domaine qui englobe le nucléaire, les énergies renouvelables, le transport d’électricité, le stockage, le captage du carbone et l’hydrogène, parallèlement à un besoin général d’augmenter la production d’énergie et d’aménager des infrastructures dans davantage de régions, le tout financé à la fois par les marchés et les gouvernements. Les fonds disponibles ont augmenté, mais les contraintes liées à la main-d’œuvre, à l’approvisionnement et à l’expertise restent largement sans solution, et l’exigence de rapidité ne fera qu’exacerber les principaux facteurs de risque : les différends, le manque de planification, l’absence d’essais et de conception complète, ainsi que l’arrivée sur le marché d’un nombre croissant d’acteurs inexpérimentés. Sur ce dernier point, la demande attire des contreparties moins familiarisées avec les grands projets de construction, notamment des sous-traitants et des fournisseurs de matériaux essentiels qui ne sont pas habitués à la gestion des contrats et à la rigueur réglementaire qu’exigent ces projets.
Si l’on ajoute à cela le retour des droits de douane et des guerres commerciales, les préférences locales qui empêchent l’expertise internationale en gestion de projets de s’implanter, ainsi que la multiplication des phénomènes météorologiques qui affectent le rendement local et l’approvisionnement international, toutes les conditions sont réunies pour que les retards et les dépassements de coûts se multiplient. La technologie est à double tranchant : elle permet aux courtiers honnêtes de repérer rapidement les écarts, et aux acteurs malhonnêtes, de créer des différends à partir d’erreurs insignifiantes. Des années difficiles sont à prévoir.
Les participants aux projets devraient ainsi :
- Intégrer le règlement des différends à la structure des projets. Les mécanismes contractuels et les procédures de règlement des différends prévues par la loi prévoient désormais que les différends soient traités et réglés pendant l’exécution des travaux, plutôt que mis en veilleuse jusqu’au règlement définitif après l’achèvement du projet.
- Faire appel à des spécialistes des échéanciers et de l’évaluation financière des réclamations tout au long des projets. Le suivi en temps réel des répercussions est désormais la norme pour les dossiers importants, et les données ainsi recueillies servent ensuite à justifier les droits.
- Identifier les parties prenantes et les mobiliser dès le début. Cela comprend les communautés autochtones, les résidents des environs et les intervenants des secteurs. Une mobilisation soutenue et une gestion précoce des goulots d’étranglement potentiels s’avèrent moins coûteuses que des processus d’approbation contestés.
- Rédiger des dispositions relatives à la réunion de procédures et à la jonction de parties qui sont adaptées à la structure réelle des projets. Lorsque des réclamations connexes concernent plusieurs contrats, ce sont les clauses incohérentes qui posent le plus grand problème à l’échelle nationale, et non la force exécutoire.
- Traiter les questions relatives à l’applicabilité dans les documents contractuels. Intégrer les clauses relatives à l’immunité de l’état souverain, à la saisie des actifs et au risque lié au paiement dans les documents contractuels tant que la bonne volonté est encore présente, plutôt qu’une fois que le différend est devenu manifeste.
Lisez l’article complet du Financier Worldwide Corporate Disputes ici : Shifting Dynamics in Infrastructure Disputes.
À propos de l’auteur
Associé chez McCarthy Tétrault S.E.N.C.R.L., s.r.l., Bryan G. West est un plaideur reconnu à l’échelle nationale ainsi qu’une autorité en matière de différends liés à la construction, aux infrastructures et aux projets. Il dirige les groupes Droit de la construction et Litiges relatifs aux projets de McCarthy Tétrault pour l’Ouest du Canada. Il conseille ses clients relativement aux projets les plus importants du Canada et à des différends de grande valeur liés à des partenariats public-privé et à des modes de réalisation novateurs. Il est l’auteur d’articles dans des ouvrages de référence au Canada, notamment Heintzman, West and Goldsmith on Canadian Building Contracts et l’ouvrage Alberta Construction and Infrastructure Law, à paraître prochainement.
Le présent article est tiré de la table ronde de Worldwatch intitulée « Shifting dynamics in infrastructure disputes », publiée dans Corporate Disputes, à paraître en octobre-décembre 2026, à laquelle Bryan West a contribué en apportant la perspective canadienne aux côtés d’avocat(e)s d’Espagne, du Royaume-Uni, du Mexique, des États-Unis, des Émirats arabes unis et de la Suisse.
