Le nouveau processus d’examen et d’autorisation des demandes de coentreprises aériennes du Canada est prêt à décoller

Tel que discuté dans un article récent (en anglais), Matthew Boswell, le nouveau commissaire de la concurrence du Canada (le « Commissaire »), a indiqué clairement que son équipe n’aurait pas peur de prendre des mesures exécutoires qui pourraient s’imposer dans les circonstances. Compte tenu de cet engagement d'application active de la loi et de l’attention que porte traditionnellement le Bureau de la concurrence (le « Bureau ») à l'industrie du transport aérien, en plus de sa récente critique d'un projet de fusion entre First Air et Canadian North, on peut prédire que le Bureau surveillera de près l'industrie et examinera attentivement les transactions entre transporteurs aériens.

Dans ce contexte, une modification législative récente est particulièrement saillante pour les transporteurs aériens. En effet, en avril, l'honorable Marc Garneau, le ministre des Transports du Canada (le « Ministre »), a formellement mis en vigueur un nouveau processus lui permettant d'autoriser des projets de coentreprises aériennes qui sont dans l'intérêt public (le « Processus d’autorisation des coentreprises »)[1]. Comme nous le verrons plus loin, une telle autorisation aurait pour effet d'exempter une coentreprise qui aurait autrement des effets anticoncurrentiels de l'application des dispositions clés de la Loi sur la concurrence (la « Loi »).

Cette annonce coïncide avec l'entrée en vigueur de l'article 53.7 de la Loi sur les transports au Canada (la « LTC ») et la publication par Transport Canada des Lignes directrices sur l'évaluation des coentreprises entre transporteurs aériens (les « Lignes directrices »)[2], qui régissent conjointement le Processus d’autorisation des coentreprises. Cette modification législative permet notamment au Canada de se mettre au diapason des États-Unis et des autres pays ayant des régimes d’examen similaires en ce qui a trait aux transporteurs aériens. Ces développements surviennent près d'un an après que le projet de loi C-49, la Loi sur la modernisation des transports, a reçu la sanction royale. Le projet de loi C-49, dont il est question plus en détail ici, s'inscrivait dans un ensemble plus vaste de mesures législatives visant à appuyer la mise en œuvre de Transports 2030, le plan stratégique du gouvernement fédéral pour l'avenir des transports canadiens. En plus d'introduire le Processus d’autorisation des coentreprises, le projet de loi C-49 visait entre autres à améliorer les droits des passagers aériens et à assouplir les restrictions relatives à la propriété étrangère des transporteurs aériens en les faisant passer de 25% à 49%.

Après une brève discussion sur l'importance de cette modification législative, le présent article décrit le Processus d’autorisation des coentreprises, y compris les échéanciers applicables, les frais et les exigences d'information. Avec l'introduction de ce mécanisme réglementaire, les transporteurs aériens qui souhaitent établir une coentreprise admissible au Canada doivent maintenant se demander si elles souhaitent s'engager dans le Processus d’autorisation des coentreprises, qui sera long et coûteux pour les partenaires aériens demandeurs, comme nous le verrons plus loin.

Les transporteurs aériens doivent également savoir qu’une demande en vertu de ce nouveau régime comporte un certain niveau de risque, car elle empêchera les parties d’établir leur coentreprise sans obtenir l'autorisation du Ministre, laquelle peut être assortie de « conditions, portant sur les questions d’intérêt public et de concurrence, qu’il estime indiquées »[3]. Également,  si les parties établissent une coentreprise sans l’autorisation du Ministre ou si elles ne respectent pas les conditions de l’autorisation, elles peuvent se voir imposer une amende pouvant atteindre jusqu’à 10 millions de dollars et une peine d’emprisonnement maximale de 5 ans. De plus, dans l'un ou l'autre de ces scénarios, le Ministre peut demander à une cour supérieure d’« enjoindre au contrevenant de mettre fin à la contravention ou d’y remédier et rendre toute autre ordonnance qu’elle estime indiquée, notamment pour obliger une personne à se départir d’éléments d’actif »[4].

Contexte législatif

Le nouveau Processus d’autorisation des coentreprises n'est pas disponible pour les acquisitions et les fusions qui sont assujetties à une autorisation préalable de clôture en vertu de l'article 53.1 de la LTC et de la partie IX de la Loi. Il offre plutôt aux transporteurs aériens la possibilité d'obtenir une autorisation pour une « entente », ce qui comprend un large éventail de coentreprises ou d'alliances[5], une possibilité qui n'existait pas avant au Canada.

Auparavant, les transporteurs aériens qui cherchaient à conclure une entente de coentreprise (non sujette à un avis) répondant à la définition de « fusionnement »[6] au sens de la Loi avaient deux options. Premièrement, les transporteurs aériens pouvaient solliciter volontairement l'autorisation du Bureau en demandant un certificat de décision préalable ou une lettre de non-intervention, dont l'obtention indiquait que le Bureau n’allait pas contester la coentreprise devant le Tribunal de la concurrence sur la base des renseignements fournis. Toutefois, si le Bureau avait des préoccupations, il pouvait refuser de délivrer une telle autorisation, auquel cas les parties devaient travailler avec le Bureau afin de dissiper ces préoccupations ou encore, elles pouvaient conclure malgré tout une entente en risquant une contestation.

Étant donné qu’une coentreprise n’était pas sujette à un avis et n’était donc pas assujettie au régime d’avis obligatoire des fusionnements prévu par la Loi, la deuxième option des transporteurs aériens était simplement d’établir la coentreprise dans l'espoir que le Bureau ne la conteste pas en vertu des dispositions relatives aux fusions ou des dispositions civiles sur les ententes. Un avocat expérimenté peut aider à évaluer le risque associé à cette solution de rechange en gardant à l'esprit les mesures d'exécution antérieures prises par le Bureau contre les transporteurs aériens, notamment sa contestation en 2011-2012 de l'alliance transfrontalière entre Air Canada et United Continental[7].  Pour les coentreprises qui ne pouvaient être considérées comme des « fusionnements »[8] au sens de la Loi, il s'agissait de la seule option possible, car il n'était pas possible d'obtenir un certificat de décision préalable ou une lettre de non-intervention pour ce genre de transactions.

En vertu du nouveau régime, lorsque le Ministre est convaincu que la coentreprise est dans l'intérêt public, une autorisation de sa part aurait pour effet de permettre aux parties de coordonner leurs activités et d'exempter la coentreprise, qui aurait autrement pour effet de réduire ou d'empêcher considérablement la concurrence, de l'application des dispositions clés de la Loi, soit les articles 45 (complot, accord ou arrangement entre concurrents), 47 (truquage des offres), 90.1 (accords ou arrangements empêchant ou diminuant sensiblement la concurrence) et 91 (fusionnements). Toutefois, comme nous le verrons ultérieurement, le processus d'autorisation est long et coûteux.

Processus d’autorisation de coentreprises

La demande d’autorisation peut prendre jusqu’à 285 jours et coûter plus de 300 000 $

Selon les lignes directrices, la demande en vertu du Processus d’autorisation des coentreprises peut prendre jusqu'à 285 jours. L’échéancier peut être réparti comme suit :

Échéancier du processus d'approbation des coentreprises
Échéancier du processus d'approbation des coentreprises

À l’intérieur de ce délai, les parties ont deux occasions de répondre par écrit, soit après le rapport du Ministre et après la décision préliminaire.

D’ailleurs, ce délai peut être prolongé notamment lorsque les parties choisissent de profiter des « réunions préalables à l'avis », au cours desquelles le Ministre encourage les demandeurs éventuels à discuter ouvertement de leur proposition avec les représentants de Transport Canada, et ce, sans préjudice.

La demande d'autorisation est également coûteuse. Dans le cas d'une coentreprise formée de deux parties, à moins d'une exemption[9], les parties doivent payer 28 000 $ pour la demande et 252 000 $ pour l’évaluation de celle-ci, ce dernier montant étant remboursé si le Ministre décide qu'un examen dans l'intérêt public n'est pas justifié. Dans ce cas, l'évaluation est terminée et la coentreprise demeure assujettie à la Loi. Ces montants passent à 36 000 $ et à 304 000 $, respectivement, pour les coentreprises avec trois parties ou plus.

Le Bureau informe le Ministre de son analyse; le Ministre prend la décision finale

Comme l'indique l’échéancier ci-dessus, le rôle du Commissaire dans le processus d'autorisation consiste à (i) fournir au Ministre un rapport faisant état de tout empêchement ou toute diminution de la concurrence pouvant découler de la coentreprise ; et (ii) consulter le Ministre avant qu'une décision préliminaire soit prise, avant qu'une autorisation soit annulée ou modifiée et à tout autre moment pendant le processus si le Ministre demande une telle consultation.

En tenant compte de l'apport du Commissaire, le Ministre prend la décision préliminaire et la décision finale et, ce faisant, peut « spécifier des termes et conditions relatifs à l'intérêt public et la concurrence qu'il considère approprié[s] »[10].

Bien que la LTC permet à toute partie qui est assujettie à une autorisation de demander au ministre d’en modifier ou d'en annuler les conditions d’une autorisation, les parties sont essentiellement forcées de s'y conformer jusqu'au moment où les conditions sont modifiées ou annulées, sous peine de se voir imposer de lourdes pénalités. La LTC ne précise pas le délai dans lequel le Ministre doit examiner la demande d'une partie de modifier ou d'annuler les conditions de l’autorisation, ni dans quelles circonstances le Ministre peut exercer son pouvoir discrétionnaire à cette fin. Compte tenu de l'ampleur des conditions que le Ministre peut imposer, il s'agit d'un risque important qui exige une évaluation minutieuse et approfondie.

Les exigences relatives aux demandes sont onéreuses et exigent des parties qu'elles fournissent des renseignements détaillés sur le marché, des données et des analyses relatives aux gains d'efficience et aux avantages pour le public

Comme il est indiqué clairement aux Lignes directrices, les exigences en matière d'information de ce régime sont laborieuses, mais elles ne sont pas différentes des demandes d'information habituellement associées aux « demandes de renseignements supplémentaires »[11] de la Loi. Entre autres, les parties à la coentreprise proposée doivent fournir tous les renseignements exigés par les dispositions de la Loi ainsi que des renseignements détaillés sur le marché, sur les données transactionnelles et des descriptions détaillées de chaque avantage en matière d'efficience et d'intérêt public que la coentreprise proposée est susceptible de procurer. Pour chaque avantage d'efficience et d'intérêt public, les parties doivent fournir « tous les documents et les données à l'appui de la demande »[12].

Une multitude de facteurs d’intérêt public peuvent être pris en compte

Pour déterminer si une coentreprise soulève des considérations d'intérêt public positives ou négatives, les Lignes directrices précisent que les facteurs suivants peuvent être pris en compte :

  • La connectivité de réseau et autres avantages pour les consommateurs;
  • Les impacts économiques sur le Canada, l'industrie de l'aviation et les autres modes de transport, les collectivités et les entreprises participant à la coentreprise;
  • Les impacts environnementaux;
  • Les répercussions sur la sécurité et/ou la sûreté aérienne; et
  • Les impacts sociaux, y compris les impacts sur les Canadiens et familles de la classe moyenne, les impacts sur l'accès au transport pour les personnes handicapées et les impacts culturels.

L’autorisation des demandes de coentreprises aériennes est indéfinie, mais peut être réexaminée après seulement deux ans

Bien que les autorisations n'expirent techniquement pas, deux ans après avoir autorisé une coentreprise susceptible de générer des avantages suffisants pour l'intérêt public, le Ministre peut aviser les parties de préoccupations d'intérêt public ou liées à la concurrence. Après avoir avisé une partie de ses préoccupations, le Ministre peut, après avoir consulté les parties et le Commissaire, émettre de nouvelles conditions pour répondre aux préoccupations soulevées. Les parties sont, encore une fois, tenues de se conformer à ces nouvelles modalités jusqu'à ce qu'elles soient modifiées ou annulées, ou elles s'exposeront aux pénalités décrites ci-dessus.

Le Ministre peut également révoquer une autorisation si les parties n'ont pas respecté toutes les modalités et conditions de celle-ci ou si l'autorisation a été accordée sur la base de renseignements faux ou trompeurs.

Si aucune préoccupation n'est soulevée, l'autorisation est maintenue à perpétuité, mais la coentreprise fera l'objet d'un suivi annuel. Ce processus de surveillance exige des parties qu'elles présentent un rapport annuel qui comprend une description de l'état d'avancement de la mise en œuvre de la coentreprise, une liste et une description de tous les changements non significatifs apportés à la coentreprise, ainsi qu'un rapport sur les avantages pour le public réalisés.

Le temps nous dira dans quelles circonstances les transporteurs aériens utiliseront ce nouveau mécanisme réglementaire

Tel qu’exposé précédemment, le Processus d’autorisation des coentreprises est long et dispendieux. Ce processus sera également mené en partie dans le domaine public puisque le rapport du Commissaire et un résumé de la décision finale du Ministre seront rendus publics, à l'exclusion des renseignements confidentiels.

Les Lignes directrices indiquent également que le Ministre et le Commissaire consulteront généralement les intervenants dans le cadre du processus d'examen et que le Ministre peut demander le consentement des parties pour communiquer des renseignements confidentiels pertinents afin de faciliter la consultation. De plus, le Ministre peut publier un résumé de sa décision préliminaire, y compris afin d'obtenir l'opinion des intervenants sur les modalités et les conditions relatives à l'intérêt public et à la concurrence en vertu desquelles une autorisation pourrait être accordée. Il reste toutefois à voir comment les concurrents et les autres parties intéressées interviendront dans ce processus d'examen.

Quoi qu’il en soit, le nouveau Processus d’autorisation des coentreprises harmonise la réglementation canadienne à celle des États-Unis et de certains autres pays, en plus de donner plus de souplesse aux transporteurs aériens pour développer des coentreprises et des alliances qui produiront des économies et d'autres avantages pour l'intérêt public.

[1] Transport Canada, « Le nouveau processus d’examen et d’autorisation des demandes de coentreprises aériennes est maintenant en place » (3 avril 2019), en ligne : https://www.canada.ca/fr/transports-canada/nouvelles/2019/04/le-nouveau-processus-dexamen-et-dautorisation-des-demandes-de-coentreprises-aeriennes-est-maintenant-en-place.html.

[2] Les Lignes directrices ne sont pas disponibles en ligne, mais une copie de celles-ci peut être demandée via le site Web de Transport Canada.

[3] Loi sur les transports au Canada, L.C., 1996, ch. 10, paragr. 53.73(8).

[4] Idem, art. 53.82.

[5] « Entente » est défini à l’article 53.7 de la Loi sur les transports au Canada et «  s’entend d’une entente ou d’un accord, autre qu’une transaction visée au paragraphe 53.1(1), entre au moins deux entreprises de transport qui offrent des services aériens, au sens du paragraphe 55(1), à destination, en provenance ou à l’intérieur du Canada et visant la coordination de tout aspect de l’exploitation ou de la commercialisation de tels services — prix, itinéraires, horaires, capacité, services accessoires ou autres — et le partage des coûts ou des revenus ou autres ressources ou avantages ».

[6] « Fusionnement » est défini à l’article 91 de la Loi sur la concurrence et désigne « l’acquisition ou l’établissement, par une ou plusieurs personnes, directement ou indirectement, soit par achat ou location d’actions ou d’éléments d’actif, soit par fusion, association d’intérêts ou autrement, du contrôle sur la totalité ou quelque partie d’une entreprise d’un concurrent, d’un fournisseur, d’un client, ou d’une autre personne, ou encore d’un intérêt relativement important dans la totalité ou quelque partie d’une telle entreprise ».

[7] Des exemples d’application de la Loi par le Bureau se retrouvent au paragraphe 1.3 du « Mémoire du Bureau de la concurrence présenté dans le cadre de la table ronde du Comité de la concurrence de l’OCDE sur la concurrence entre transporteurs aériens » (16 juin 2014), en ligne : https://www.bureaudelaconcurrence.gc.ca/eic/site/cb-bc.nsf/fra/03746.html. Voir aussi le « Rapport présenté au ministre des Transports et aux parties à la transaction aux termes du paragraphe 53.2(2) de la Loi sur les transports au Canada » (25 février 2019), en ligne : https://www.bureaudelaconcurrence.gc.ca/eic/site/cb-bc.nsf/fra/04419.html.

[8] Voir la note 6, pour la définition de « fusionnement ».

[9] Selon les Lignes directrices, les transporteurs aériens qui ne sont pas de « niveau 1 »,  définis comme des transporteurs aériens qui, au cours de l'année civile précédente, ont transporté au moins 2 000 000 de passagers payants ou au moins 400 000 tonnes de marchandises, sont exemptés du paiement de ces frais.

[10] Lignes directrices, p. 9.

[11] Loi sur la concurrence, L.R.C. (1985), ch. C-34, paragr. 114(2).

[12] Transports Canada, préc. note 10,  p. 21.

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