Examen des investissements étrangers : les cinq principales tendances

La pandémie de COVID-19 a provoqué une vague de réformes parmi les organismes de réglementation des investissements étrangers alors que les gouvernements tentent de protéger leur économie de répercussions sans précédent. Au Canada, la pandémie et la crise économique en découlant – sujet que nous explorons dans notre récent livre blanc intitulé Continuer à opérer : nouvelles réalités, nouvelles possibilités – ont renforcé l’approche du gouvernement à l’égard de l’examen des investissements étrangers en vertu du régime de la Loi sur Investissement Canada (« LIC ») et ont entraîné de nouvelles tendances menant au resserrement du processus d’examen. Cependant, contrairement à d’autres pays, le Canada n’a pas explicitement abaissé ses seuils d’examen. Il maintient, en effet, que les investissements étrangers sont « essentiels pour que les entreprises canadiennes puissent investir dans l’innovation et affronter la concurrence au sein de l’économie mondiale » et demeure déterminé à encourager les investissements qui profitent au Canada.[1] C’est dans ce contexte que nous désirons présenter brièvement les cinq principales tendances que nous avons observées à ce jour en 2020 au Canada concernant l’examen des investissements étrangers et qui devraient persister, selon nous, pour le reste de l’année.

  1. Diminution du nombre d’examens de l’avantage net

Après la modification de la LIC établissant des seuils de valeurs d’affaire en 2015, le nombre d’opérations soumises à un examen aux fins d’approbation a décliné abruptement. En raison de cette modification législative, le seuil d’examen pour les acquisitions directes d’entreprises non culturelles par des investisseurs étrangers (qui ne sont pas des entreprises d’État) auprès de pays membres de l’Organisation mondiale du commerce a augmenté, passant de 369 M$ en valeur comptable des actifs à 600 M$ en valeur d’affaire – et a grimpé encore depuis pour s’établir à 1,075 G$. Le seuil équivalent pour les investisseurs de territoires qui ont conclu des accords de libre-échange avec le Canada (par exemple, les États-Unis et l’Union européenne) est encore plus élevé, soit 1,613 G$. Pour illustrer l’impact de la modification ci-dessus, précisons que le gouvernement a réalisé 57 examens de l’avantage net en 2007-2008 et que ce nombre a chuté au cours de la décennie suivante pour passer à seulement 9 examens en 2018-2019. Cette tendance devrait se poursuivre puisque les seuils ci-dessus font l’objet d’un ajustement annuel, à la hausse habituellement.

Dans la mesure où la pandémie de COVID-19 entraîne une réduction de la valeur d’affaire, la hausse des seuils d’examen peut créer des occasions pour certains investisseurs étant donné la possibilité accrue d’éviter un examen et une approbation obligatoires.

  1. Augmentation du nombre d’examens relatifs à la sécurité nationale

Alors que diminue le nombre de transactions soumises à un examen de l’avantage net en vertu de la LIC, les dispositions relatives à la sécurité nationale de cette loi sont de plus en plus appliquées. Depuis leur adoption en 2009, la fréquence d’utilisation de ces dispositions par le gouvernement a augmenté de manière importante. Avant 2013, le gouvernement n’avait émis qu’un seul avis d’examen potentiel relatif à la sécurité nationale. En 2013, cependant, il en a émis trois. En 2018-2019, neuf avis d’examen potentiel ont été émis, dont sept ont mené à des examens relatifs à la sécurité nationale, lesquels – ultimement – ont abouti à deux dessaisissements. Selon nous, ce nombre devrait grimper encore durant la pandémie.

Cette hausse est attribuable, en partie, à l’augmentation du nombre de secteurs suscitant des préoccupations en matière de sécurité nationale. Ce ne sont plus seulement les secteurs traditionnels, comme la défense nationale et les forces du maintien de l’ordre, qui sont concernés, mais bien des pans plus larges de l’économie. Par exemple, la transition numérique soulève de nouvelles préoccupations au sujet de la cybersécurité, de la sécurité des réseaux et du transfert de données et de technologies essentielles. Le gouvernement a réagi en portant un intérêt particulier aux acquisitions par des investisseurs étrangers dans ces secteurs. Récemment, il a élargi encore le champ d’application en indiquant, dans l’Énoncé de politique sur l’examen des investissements étrangers et la COVID-19, que le gouvernement « examinera avec une attention particulière » tous les investissements étrangers dans des entreprises canadiennes qui sont liées à la « santé publique ou qui participent à l’approvisionnement en biens et en services essentiels aux Canadiens ou au gouvernement », ce qui pourrait donner lieu à un examen formel relatif à la sécurité nationale.

  1. Examen approfondi des sociétés d’État

Le gouvernement a constamment imposé des normes d’examen plus strictes aux investissements par des entreprises d’État. Par exemple, lors de l’ajustement des seuils de la LIC en 2015, il a choisi de maintenir un seuil plus faible pour l’examen de la valeur des actifs dans le cas des acquisitions réalisées par des entreprises d’État. L’Énoncé de politique sur l’examen des investissements étrangers et la COVID-19 du gouvernement renforce cette approche de longue date, prescrivant que tous les investissements d’entreprises d’État ou d’investisseurs privés soupçonnés d’être « étroitement liés » à des gouvernements étrangers soient soumis à un examen approfondi. Pour justifier cette mesure, le gouvernement a expliqué que les entreprises d’État sont plus susceptibles d’être motivées par des « motifs non commerciaux », en particulier dans le contexte actuel. En conséquence, les investisseurs publics doivent s’attendre à une enquête plus approfondie de leurs motivations commerciales à l’égard d’une transaction, en plus de leur gouvernance et de leur structure de détention. 

  1. Prolongation du délai prévu pour l’examen

En raison de l’Énoncé de politique sur l’examen des investissements étrangers et la COVID-19, les investisseurs doivent se préparer à la possibilité d’une prolongation du délai prévu pour l’examen de leurs investissements au Canada. Si un examen relatif à la sécurité nationale est déclenché, le processus entier pourrait prendre jusqu’à 200 jours (ou plus si des prolongations de délai sont convenues). Même si, en définitive, le gouvernement n’ordonne pas un tel examen, il peut toujours prendre 90 jours pour évaluer ses options.

En outre, un examen de l’avantage net, s’il est requis, sera suspendu pendant la durée d’un examen potentiel relatif à la sécurité nationale, ce qui allongera nécessairement l’échéancier pour obtenir l’approbation nécessaire. Comme le nombre d’examens relatifs à la sécurité nationale augmente, la durée moyenne des examens de l’avantage net est susceptible de s’allonger.

  1. Conséquences pour les structures des opérations et les conventions d’opérations

Le risque accru qu’un examen approfondi soit effectué au titre de l’Énoncé de politique sur l’examen des investissements étrangers et la COVID-19 soulève un certain nombre de questions stratégiques concernant les conventions d’achat d’entreprise, comme la question de l’utilisation de structures d’investissement exemptes de la LIC (par exemple, les placements par emprunt) et l’inclusion de protections contractuelles (par exemple, sous la forme de clauses ou de frais de rupture inversés) si un examen au titre de la LIC est prévisible. Les investisseurs peuvent aussi envisager la possibilité d’écarter le risque d’un examen relatif à la sécurité nationale, notamment en s’assurant que la clôture de leur opération soit conditionnelle à l’expiration, sans qu’un avis soit émis par le gouvernement, de la période où le gouvernement peut ordonner le lancement d’un tel examen. En l’absence d’une clause explicite à cet effet, un investisseur peut toujours choisir de se protéger en engageant rapidement des démarches auprès du gouvernement et en l’avisant au moins 45 jours avant la clôture de l’opération prévue afin de bénéficier rapidement de commentaires sur toute préoccupation éventuelle liée à la sécurité nationale. De telles mesures peuvent se révéler particulièrement cruciales dans le cas de transactions internationales, dont la synchronisation pourrait être compromise par un examen au Canada en l’absence de plan de gestion des risques adéquat.

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À la lumière de ce qui précède, les parties envisageant un investissement étranger dans une entreprise canadienne devraient faire appel à un avocat pour évaluer le risque potentiel lié à la sécurité nationale que présente l’investissement et pour établir une stratégie afin de mieux franchir les étapes du processus de la LIC.

[1] L’« Énoncé de politique sur l’examen des investissements étrangers et la COVID-19 » du gouvernement du Canada est accessible ici. Pour plus d’information sur les conséquences de cette politique pour les investisseurs étrangers, veuillez vous reporter à notre article précédent sur le sujet (en anglais seulement).

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