Des lignes directrices révisées relatives à la Loi sur Investissement Canada élargissent l’impact de la sécurité nationale sur les investissements étrangers

Le 24 mars 2021, le gouvernement canadien a annoncé la publication d’une mise à jour de ses Lignes directrices sur l’examen relatif à la sécurité nationale des investissements étrangers (les « Lignes directrices révisées ») publiées en vertu de la Loi sur Investissement Canada (la « LIC »). En résumé, les Lignes directrices révisées : (i) réitèrent la Politique relative à la COVID-19 assujettissant les entreprises d’État à un « examen approfondi » par le gouvernement, (ii) étendent la liste non-exclusive de facteurs que le gouvernement va prendre en considération pour évaluer des investissements sur la base du critère de la sécurité nationale, et (iii) élargissent et/ou fournissent plus de détail concernant certains des facteurs existants relatifs à la sécurité nationale.

Contexte

Les dispositions de la LIC relatives à la sécurité nationale s'appliquent à tout investissement effectué par un non-Canadien en vue d'établir une nouvelle entreprise canadienne, d'acquérir le contrôle d'une entreprise canadienne existante, et d'acquérir une participation, ou établir, une entité qui exerce une partie de ses activités au Canada à condition qu'elle ait un établissement au Canada, une ou plusieurs personnes au Canada employées ou travaillant à leur compte dans le cadre de ses activités, ou des actifs au Canada.  Si le ministre responsable en vertu de la LIC estime qu'un tel investissement pourrait porter atteinte à la sécurité nationale du Canada, il peut soumettre l'investissement à un examen approfondi relatif à la sécurité nationale, à l'issue duquel il peut soit autoriser l'investissement, soit le soumettre au Conseil des ministres fédéral (ou « Cabinet ») pour une décision finale.  Les pouvoirs du Cabinet comprennent le droit d'imposer des conditions à l'investisseur non canadien, d'accepter des mesures d'atténuation de la part de l'investisseur, d'interdire la clôture ou, si elle a déjà eu lieu, d'exiger que l'investisseur se dessaisisse du contrôle ou de l'investissement dans son intégralité.  Le processus d'examen de la sécurité nationale s'applique à tous les investissements visés par les dispositions, quelle que soit leur taille (il n’y a donc aucun seuil financier). 

Il est important de noter que le terme "portant atteinte à la sécurité nationale", qui est la base sur laquelle le Cabinet doit ultimement examiner un investissement, n'est pas défini à la LIC.  Ainsi, le Cabinet dispose d'un pouvoir discrétionnaire important pour déterminer ce qui peut "porter atteinte à la sécurité nationale".

Entreprises d’État (ou « SOEs »)

Les entreprises d’État, qui incluent les « investisseurs privés considérés comme étant étroitement liés à des gouvernements étrangers ou soumis à leurs directives », font déjà l’objet d’une attention particulière dans le cadre de l’application de la LIC. Par exemple, les Lignes directrices sur les investissements au Canada par des entreprises d’état étrangères – Évaluation des avantages nets, publiées en 2007 et concernant l’examen relatif à « l’avantage net » prévu à la LIC, indiquaient déjà clairement que « la gouvernance et l’orientation commerciale des sociétés d’État sont prises en considération ».

Il est intéressant de noter que la version précédente des Lignes directrices ne faisait pas spécifiquement référence aux entreprises d’État, bien que, d’un point de vue pratique, le statut d’entreprise d’État a longtemps été considéré comme pertinent pour effectuer des examens en matière de sécurité nationale. En avril 2020, une politique relative à la COVID-19, qui « demeurera en vigueur jusqu’à ce que l’économie se soit rétablie des effets de la pandémie », signalait que les entreprises d’État « pourraient être motivé[e]s par des motifs non commerciaux qui pourraient nuire aux intérêts économiques ou de sécurité nationale du Canada », et indiquait que « tous les investissements étrangers » par des entreprises d’État « quelle que soit leur valeur », serait assujettis à un « examen approfondi » par le gouvernement. Les Lignes directrices révisées ont codifié cette politique de façon permanente.

Nouveaux facteurs relatifs à la sécurité nationale

Les Lignes directrices révisées ajoutent les « minéraux critiques et les chaines d’approvisionnement en minéraux critiques » et les « données personnelles sensibles » à la liste non-exhaustive de facteurs qui seront pris en considération par le gouvernement dans son application des pouvoirs prévus à la LIC relatifs à la sécurité nationale.

Plus précisément, les Lignes directrices révisées précisent désormais que les investissements étrangers relatifs aux 31 minéraux figurant sur la liste des minéraux critiques récemment publiée par le Canada peuvent faire l’objet d’un examen plus approfondi en matière de sécurité nationale. Les minéraux inclus dans cette liste sont considérés comme : (i) essentiels à la sécurité économique du Canada, (ii) requis pour la transition du Canada vers une économie sobre en carbone, et (iii) une source durable de minéraux critiques pour les partenaires commerciaux du Canada, notamment les États-Unis, l’Union européenne et le Japon, qui ont déjà établi leurs propres listes de minéraux critiques.

La publication de la liste canadienne fait suite au Plan d’action conjoint Canada-États-Unis pour la collaboration dans le domaine des minéraux critiques, une initiative bilatérale qui vise à développer des chaines d’approvisionnement nord-américaines fiables et intégrées pour les minéraux critiques. La liste canadienne de minéraux critiques n’est toutefois pas identique à la liste américaine; notamment, le cuivre, le nickel et le zinc sont inclus dans la liste canadienne mais ne le sont pas dans la liste américaine.

En ce qui concerne les « données personnelles sensibles », les exemples de données fournis dans les Lignes directrices révisées sont les suivants : (i) renseignements de santé ou de génétique qui permettent d’identifier une personne, (ii) biométriques, (iii) financières, (iv) communications, (v) géolocalisation, et (vi) données personnelles concernant des représentants gouvernementaux. Ces types de données personnelles sensibles correspondent en grande partie à la définition des « données personnelles sensibles » contenue dans les règles de la législation américaine sur la sécurité nationale (les « Règles CFIUS»). Toutefois, la définition américaine est beaucoup plus détaillée et énonce d’autres considérations (par exemple, concernant le nombre de personnes dont les données sont conservées ou collectées).

Facteurs existants relatifs à la sécurité nationale

Les Lignes directrices révisées fournissent des précisions sur les facteurs suivants qui étaient déjà énoncés dans la version précédente :

  • Défense: Sans surprise, les exemples de « capacités et intérêts en matière de défense » incluent désormais « l’assise industrielle dans le domaine de la défense et les établissements de défense », ce qui indique clairement que les entreprises de défense non-gouvernementales sont concernées.
  • Domaines technologiques sensibles: Les « domaines technologiques sensibles » sont définis de façon à inclure les technologiques qui ont des applications dans le domaine militaire, le renseignement ou le double usage militaire/civil. De plus, une nouvelle annexe des Lignes directrices révisées, qui pourrait être mise à jour périodiquement, établit une liste non exhaustive de technologies sensibles, telles que les matériaux et la fabrication de pointe, la détection et surveillance avancées, l’aérospatiale, la biotechnologie, les technologies médicales, l’intelligence artificielle, l’informatique de nouvelle génération et l’infrastructure numérique, l’énergie, la robotique, et les technologies spatiales. Les Règles CFIUS aux États-Unis sont plus strictes dans leur définition de ce qui constitue une technologie critique, mais incluent par exemple certains produits, agents et toxines de défense ainsi que des technologies émergentes et fondamentales.  
  • Infrastructures essentielles : Ce facteur faisait déjà référence aux « biens et services nécessaires pour assurer la santé, la sécurité ou le bien-être économique des Canadiens », mais il fait désormais explicitement référence à la Stratégie nationale sur les infrastructures essentielles et au Plan d’action sur les infrastructures essentielles. Ces documents définissent dix secteurs critiques : (i) énergie et services publics; (ii) finances; (iii) alimentation; (iv) transport; (v) gouvernement; (vi) technologies de l’information et de la communication; (vii) santé; (viii) eau; (ix) sécurité; (x) secteur manufacturier. Aux États-Unis, les Règles CFIUS définissent 28 types spécifiques d’infrastructures essentielles qui tombent pour la plupart sous l’un des secteurs essentiels canadiens qui sont définis plus largement.
  • Acteurs illicites : L’accent mis sur les terroristes et le crime organisé a été élargi pour inclure les représentants étrangers corrompus.

De plus, la Politique relative à la COVID-19 a mis l’accent sur les investissements liés à la « santé publique » et aux « biens et services essentiels », des facteurs qui étaient déjà pris en compte dans la version précédente des Lignes directrices, mais qui font désormais l’objet d’une attention particulière en raison de la pandémie.

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Le nombre d’examens relatifs à la sécurité nationale a augmenté en raison de la COVID-19 et du climat géopolitique, une tendance qui devrait se poursuivre. Dans ce contexte, les Lignes directrices révisées, qui n’ont pas force de loi, apportent plus de transparence sur les critères pris en compte par le gouvernement dans le cadre des examens relatifs à la sécurité nationale, et confirment que la pratique canadienne concorde généralement avec les approches adoptées dans d’autres juridictions.

Pour plus d’information concernant les Lignes directrices révisées ou tout autre sujet relative à la LIC, veuillez consulter notre Groupe de Droit de la concurrence/antitrust et de l’investissement étranger.

 

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