Litiges liés aux opérations de F&A dans le secteur minier : des risques prévisibles et des stratégies concrètes pour protéger la valeur

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Points clés à retenir

• Le litige lié à la transaction est un risque prévisible dans les opérations de F&A dans le secteur minier au Canada.
• La gouvernance, les échéances et les erreurs de rédaction sont des sources de différends.
• La précision dans les processus et la documentation réduit considérablement les risques d’exécution et de litige.

En quoi c’est important

Alors que la surveillance des opérations de F&A dans le secteur minier canadien s’intensifie, les différends liés à ces transactions ne sont plus des événements exceptionnels — ce sont des risques qui doivent être anticipés et gérés dès le départ.

Aperçu

Le litige lié à la transaction est de plus en plus un risque prévisible dans le cadre d’une opération. Pour les conseils d’administration, les équipes de direction et les financiers, la question n’est plus de savoir si une opération peut être contestée, mais si le risque lié à la transaction a été adéquatement géré dès le départ.

Au cours des cinq dernières années, les opérations de F&A au Canada ont été contestées plus fréquemment devant les tribunaux et les autorités en valeurs mobilières. Les différends récents couvrent une gamme de sujets, notamment les transactions annulées, les tactiques défensives, les lacunes en matière de gouvernance et de processus, les problèmes de communication de l’information, l’équité de la contrepartie, ainsi que les conflits survenant après la clôture concernant les droits à la dissidence, les indemnités, les clauses de révision de prix et l’accès au secret professionnel de l’avocat.

Les causes abordées ci-après illustrent comment le risque de litige peut souvent être retracé jusqu’aux choix faits lors de la structuration, de la négociation et de l’exécution de la transaction — et comment ces risques peuvent être mieux anticipés, évalués en termes de coûts et atténués.

Les défis liés aux processus demeurent un risque réel

Les opérations de privatisation demeurent vulnérables aux attaques de nature procédurale

Les conseils d’administration devraient supposer que leur processus de gouvernance pourrait faire l’objet d’un examen. Alors que les tribunaux et les organismes de réglementation continuent de privilégier le fond sur la forme, la rigueur des processus demeure la meilleure défense.

Dans Altius Renewable Royalties Corp (Re), 2024 ABKB 749, une opération de privatisation a été contestée pour des défaillances présumées en matière de gouvernance. Même si la contestation a échoué, la décision offre des orientations pratiques sur les problèmes courants liés aux processus, notamment :

• Rétention des services d’un conseiller juridique : la rétention par un comité spécial du conseil des services d’un conseiller juridique distinct n’est pas obligatoire en cas de chevauchement du mandat des administrateurs indépendants avec d’autres comités et lorsqu’aucun conflit n’existe.
• Transmission d’information privilégiée (wall-crossing) : il faut faire preuve de prudence lorsqu’on communique de l’information non publique importante à un actionnaire majoritaire, car cela pourrait affaiblir le pouvoir de négociation de la société. Les risques peuvent être atténués par une prise de contact différée, le démarchage des actionnaires, le recours à des conseillers financiers indépendants et des efforts pour créer une tension concurrentielle.
• Conseillers financiers : un comité spécial peut négocier le prix et les modalités clés sans l’aide de conseillers financiers, à condition qu’un avis indépendant soit obtenu avant que le prix et les recommandations définitifs ne soient établis.
• Enchère / période de sollicitation : même si elles sont parfois utiles, les enchères et les périodes de sollicitation d’autres offres ne sont pas obligatoires. Les comités peuvent s’appuyer sur des avis éclairés des conditions du marché façonnés par des processus stratégiques récents.
• Conventions de vote de soutien (CVS) : les CVS conclues avec un groupe important d’actionnaires ne sont pas intrinsèquement inéquitables, mais doivent servir un objectif commercial légitime et ne peuvent pas offrir d’avantages accessoires.

Conseils pratiques : la discipline du processus — et non la perfection — est la meilleure garantie contre les défis liés à la gouvernance.

Les échéances et leurs conséquences doivent être expressément définies

Les clauses du genre « les délais sont de rigueur » ne corrigent pas les échéanciers flous

Si la question des échéances est importante, les conventions doivent le préciser explicitement. Les tribunaux ne prolongeront pas les échéances liées à des engagements fondés sur un libellé lié aux efforts du style « efforts raisonnables sur le plan commercial » et « aussi rapidement que possible ». Ces risques sont amplifiés dans les transactions minières, où les approbations des autorités de réglementation, les étapes d’obtention des autorisations, les fenêtres de financement et les cycles des matières premières peuvent avoir une incidence importante sur la valeur d’une transaction.

Dans Nova Fish Inc v. Cold Ocean Salmon Inc., 2025 NLCA 28, l’acheteur a violé ses engagements liés aux efforts qu’il devait déployer, mais le vendeur n’a pas pu invoquer une clause liée à la « rigueur des délais », car la convention ne prévoyait pas de délais fixes pour les engagements non respectés. La Cour a confirmé que de telles clauses s’appliquent uniquement lorsqu’une obligation temporelle particulière existe.

Conseils pratiques : si le défaut de respecter les étapes prévues par la réglementation ou autrement est susceptible de déclencher l’application d’un droit de résiliation, la convention doit clairement définir la date d’échéance de ces étapes.

La précision l’emporte sur les intentions subjectives

Les tribunaux appliquent la transaction reflétée dans les documents qui ont été signés — pas celle qui a été discutée

Dans Chemtrade Electrochem Inc v. Superior Plus Corp., 2025 ABCA 31, une indemnité de dédit n’était pas exigible, même si les principaux responsables de la société avaient discuté d’un tel paiement en cas de non-obtention des approbations réglementaires. La convention signée liait l’indemnité à un échec d’obtention de « l’approbation HSR » (un terme défini), et non à la condition plus large liée à l’obtention des approbations des autorités de réglementation préalablement à la clôture. En fait, l’approbation HSR exigeait seulement que les parties respectent les délais d’attente prévus par la loi dans le cadre du processus américain (et toute prolongation de ceux-ci). Lorsque la convention a pris fin, la condition liée à ce terme défini a été remplie — de sorte que l’application de la clause liée à l’indemnité n’a pas trouvé application.

Les tribunaux disposent d’une grande latitude pour prendre en compte les circonstances environnantes lors de l’interprétation d’une convention, y compris les connaissances préalables et les négociations. Dans Chemtrade, il y avait de nombreux éléments de preuve montrant que les principaux représentants des parties avaient discuté du paiement par l’acquéreur d’une indemnité de dédit si les approbations des autorités de réglementation nécessaires n’étaient pas obtenues. Néanmoins, cette preuve a été rejetée parce que la convention définitive n’était pas ambiguë à cet égard. Dans d’autres affaires (Project Freeway, Simpson Oil), les tribunaux ont utilisé les lettres d’intention pour les aider dans leur l’interprétation en cas d’ambiguïté dans la convention définitive.

Conseils pratiques : des clauses liées à « l’intégralité de l’entente » bien rédigées et une utilisation prudente des termes définis réduisent considérablement le risque de litige lié aux négociations antérieures.

Les litiges liés aux clauses de révision de prix sont en hausse

Les clauses de révision de prix sont courantes dans les transactions minières dans le cadre desquelles sont présents des actifs en développement, une incertitude technique ou une exposition aux prix des matières premières. Cependant, elles ont souvent pour conséquence de reporter plutôt que d’éliminer le risque d’évaluation.

Dans Projet Freeway v. ABC Technologies Inc., 2025 ONSC 1048, la Cour supérieure de justice de l’Ontario a statué que certaines opérations postérieures à la clôture n’entraînaient pas l’exigibilité immédiate des contreparties conditionnelles, car elles ne compromettaient pas de manière importante les critères liés à ces contreparties. La décision renforce l’idée que les tribunaux se concentreront généralement sur l’incidence économique plutôt que sur des interprétations formalistes des éléments déclencheurs, sauf si la convention en dispose clairement autrement.

Conseils pratiques : si la conduite postérieure à la clôture est destinée à restreindre la marge de manœuvre sur le plan de l’exploitation ou à déclencher des paiements, la convention doit le préciser expressément.

Régler la question du secret professionnel de l’avocat avant la clôture

Les parties devraient clairement se répartir le contrôle du secret professionnel de l’avocat lié à la cible. Si elles ne le font pas, cette question peut s’avérer déterminante dans le cadre des différends postérieurs à la clôture, en particulier dans les transactions minières visant des sociétés ayant de longues histoires d’exploitation ou des problèmes hérités.

Dans Dente v. Delta Plus Group, 2023 ONSC 3376, la Cour a conclu que le secret professionnel de l’avocat n’avait pas été transféré parce que l’avocat des vendeurs ne représentait pas la cible et que des efforts raisonnables avaient été faits pour retirer les documents visés par le secret professionnel. Le résultat dépendait de faits qui auraient pu être évités par des clauses expresses concernant le secret professionnel de l’avocat.

Conseils pratiques : la question du secret professionnel de l’avocat devrait être traitée directement dans les documents liés à la transaction — au lieu d’être laissée à l’incertitude d’un litige réel.

Conclusion

L’intervention précoce de spécialistes en litiges relatifs à des F&A peut faciliter la gestion des risques par l’équipe responsable de la transaction et assurer une certitude d’exécution au regard des objectifs commerciaux. Dans l’environnement actuel des F&A au Canada, les différends liés aux transactions ne sont plus des événements exceptionnels; ils constituent un risque prévisible pour l’exécution des transactions et l’économie de la transaction après la clôture.

Les causes mentionnées ci-dessus illustrent que bon nombre des problèmes à l’origine de litiges — allant des défis liés à la gouvernance et du décalage temporel à l’imprécision rédactionnelle et aux frictions survenant après la clôture — découlent de décisions prises bien avant que tout différend ne se concrétise.

Pour les dirigeants et les financiers des sociétés minières, deux thèmes pratiques émergent :

• Le risque d’exécution augmente en raison des lacunes de gouvernance. Les choix initiaux du processus — qui fait quoi, quand les décisions clés sont prises, et comment le dossier est constitué — peuvent être mis à l’épreuve plus tard dans des moments de pression.
• La précision évite l’incertitude. Lorsque l’approbation réglementaire, le financement ou l’exposition au marché affecte la valeur de la transaction, la précision est importante pour les échéanciers, les mécanismes de sortie et les frais de résiliation éventuels, afin d’éviter une recherche d’intention dans l’historique des négociations des parties.

Si vous souhaitez discuter de la manière dont les tendances récentes des litiges peuvent affecter une transaction minière en cours ou proposée — ou comment le risque lié à une transaction peut être mieux géré dès la phase de structuration —, notre équipe Groupe mondial Métaux et Mines se fera un plaisir de poursuivre la conversation. 

Notre série Perspectives sur les différends dans le secteur minier met en lumière des décisions judiciaires récentes, des développements juridiques et des changements de politiques qui influencent la mobilisation des capitaux, la structuration des transactions et la façon dont les projets sont menés et défendus lorsqu’ils font l’objet de contestations. Chacun des huit articles présente une analyse ciblée d’un enjeu précis ou d’un développement récent, en mettant l’accent sur les conséquences pratiques pour les sociétés minières, les investisseurs et les autres participants du marché. Tout au long de la série, nous abordons des questions qui concernent autant les équipes opérationnelles que les équipes responsables des transactions.

Pour en savoir plus sur les développements touchant le secteur minier et sur la manière de relever les défis et de saisir les occasions qui se présentent, consultez notre blogue Perspectives minières.