À l’heure où la pandémie mondiale se propage, les sanctions économiques et les dérogations pour raisons humanitaires deviennent un point de mire pour les entreprises et l

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La pandémie de COVID-19 force de plus en plus les exportateurs, les institutions financières, les organisations non gouvernementales et de la société civile (« ONG ») et d’autres organisations à faire face aux interdictions ou restrictions imposées par les sanctions économiques dans la mesure où elles s’appliquent aux biens, aux services et aux technologies fournis dans le cadre des ventes liées à COVID-19 à l’étranger ainsi que d’autres efforts d’assistance humanitaire.

La pandémie de coronavirus a déjà touché plus de 220 pays et territoires, y compris des régions qui font l’objet de sanctions économiques depuis longtemps, comme la Corée du Nord, l’Iran, Cuba, la Syrie, la Russie, l’Ukraine et le Venezuela. Bon nombre de ces pays se trouvent dans une position précaire dans leur lutte contre la propagation de la maladie au sein de leurs populations vulnérables. Puisqu’on s’attend à une longue lutte à vagues multiples dans cette pandémie, on craint de plus en plus que les mesures de sanctions, tant générales que ciblées, n’entravent considérablement l’accès aux médicaments essentiels, aux produits thérapeutiques, aux vaccins, à l’équipement de protection individuelle (« EPI »), aux ventilateurs et à d’autres équipements de soins intensifs, ce qui causerait un préjudice grave aux collectivités fragiles.

En raison de cette crise humanitaire, plusieurs responsables des Nations Unies ont demandé un assouplissement, voire la suspension, des sanctions[1], soulignant à la fois la nécessité de soutenir la vie des populations locales et de renforcer l’effort global de résistance à la propagation de la pandémie. Dans un monde globalisé, une éclosion dans n’importe quelle région, aussi éloignée soit-elle, augmente les risques pour le reste du monde. Pourtant, il n’y a pas de consensus au sein de la communauté mondiale sur la manière de procéder, ni sur les mesures à lever. Comme les sanctions sont largement considérées comme un outil important pour promouvoir les objectifs de politique étrangère, il est très peu probable que la suspension totale soit une option réaliste, à moins que ces objectifs soient atteints, et jusqu’à ce qu’ils le soient.

Pour l’instant, le Canada n’a pas apporté de changements significatifs à ses régimes de sanctions dans le but d’assouplir les mesures face à la COVID-19. Toutefois, il existe des mécanismes que les exportateurs, les fournisseurs de services financiers et d’autres organisations faisant des affaires à l’étranger peuvent utiliser pour faciliter ces activités et atténuer leur exposition au risque de sanctions. Ils sont abordés plus loin.

Le régime de sanctions économiques du Canada

Les sanctions économiques canadiennes sont appliquées en vertu de cinq lois, soit la Loi sur les Nations Unies (« LNU »), la Loi sur les mesures économiques spéciales (« LMÉD »), la Loi sur le blocage des biens de dirigeants étrangers corrompus (« LBBDÉC »), la Loi sur la justice pour les victimes de dirigeants étrangers corrompus (loi de Sergueï Magnitski) (« Loi Magnitsky ») et la partie II.1 du Code criminel. Ces mesures comprennent (i) des sanctions fondées sur une liste interdisant les opérations impliquant des personnes et des entités figurant sur cette liste et les entités qu’elles possèdent ou contrôlent; et (ii) des sanctions commerciales et sectorielles, qui peuvent comprendre un large éventail d’interdictions de se procurer et de fournir des biens, des services et des technologies, de fournir et d’obtenir des services financiers et d’autres services connexes, d’effectuer des investissements, de transférer des données et de fournir un financement par actions ou par emprunt.

À l’heure actuelle, le Canada a adopté des mesures de sanctions à divers degrés à l’égard des pays suivants :

Birmanie (Myanmar)

République centrafricaine

République démocratique du Congo

Iran

Irak

Liban

Libye

Mali

Nicaragua

Corée du Nord

Russie

Arabie saoudite

Somalie

Soudan du Sud

Soudan

Syrie

Tunisie

Venezuela

Ukraine

Yémen

Zimbabwe

En règle générale, ces mesures sont administrées par Affaires mondiales Canada et appliquées par la Gendarmerie royale du Canada et l’Agence des services frontaliers du Canada. Toute infraction à ces mesures est passible de poursuites pénales et de sanctions, y compris des amendes et des peines d’emprisonnement.

Il n’y a pas d’exemption générale des sanctions économiques pour les entreprises, les institutions financières, les organisations caritatives, les organisations à but non lucratif ou les ONG engagées dans des initiatives caritatives ou humanitaires, des initiatives liées à la COVID-19 ou d’autres initiatives en matière de santé et de sécurité. Toute organisation qui envisage de participer à des activités impliquant ces pays doit d’abord s’assurer d’avoir rédigé et mis en œuvre des politiques et procédures efficaces de contrôle et de conformité aux sanctions, conçues pour évaluer les opérations potentielles avant de procéder et pour surveiller les activités en cours avec ces territoires ainsi qu’avec les personnes, les entreprises et les organisations associées aux pays sanctionnés. Cela est particulièrement important pour que les organisations puissent rassurer leurs banques, qui fournissent les services financiers nécessaires aux ventes et aux dons humanitaires, qu’elles sont bien préparées pour atténuer tout risque de sanctions.

Bien que certains des programmes de sanctions énumérés ci-dessus, c’est-à-dire ceux concernant le Venezuela, la Tunisie, le Mali, l’Arabie saoudite et le Yémen, consistent uniquement en des mesures fondées sur des listes qui ne visent que certaines entités et personnes, les organisations et les instructions financières engagées dans des transactions humanitaires dans ces pays ou avec eux doivent encore faire preuve de prudence. Cela comprend l’utilisation d’outils de diligence raisonnable et de vérification pour s’assurer qu’aucune de leurs initiatives n’implique des personnes inscrites sur la liste ou des entités qui sont détenues ou contrôlées par ces personnes.

Contrôles à l’exportation et au transfert de technologie du Canada

Indépendamment des sanctions économiques, le Canada applique également des contrôles à l’exportation et au transfert de technologies en vertu de la Loi sur les licences d’exportation et d’importation, de sa Liste des marchandises et technologies d’exportation contrôlée et de sa Liste des pays visés. Ces contrôles concernent principalement les articles à double usage, les articles de défense et ceux liés aux armes. Toutefois, deux aspects de ces règlements sont particulièrement pertinents pour les entreprises et les ONG qui tentent d’aider les pays à gérer la COVID-19 et à leur offrir de l’aide humanitaire.

Premièrement, tous les biens et technologies d’origine américaine font l’objet d’un contrôle à l’exportation ou au transfert depuis le Canada. La Licence générale d’exportation n° 12 prévoit une exception générale pour les transferts d’articles d’origine américaine vers tous les pays autres que la Syrie, la Corée du Nord, l’Iran et Cuba. Tout transfert d’aide ou d’assistance humanitaire vers ces pays comprenant des biens ou des technologies d’origine américaine est interdit, à moins qu’un permis soit demandé et obtenu auprès d’Affaires mondiales Canada.

Deuxièmement, toutes les exportations et tous les transferts de biens ou de technologies du Canada vers les pays figurant sur la Liste des pays visés sont interdits, sauf si un permis est préalablement obtenu auprès d’Affaires mondiales Canada. Cela s’applique également aux articles humanitaires. À l’heure actuelle, le seul pays identifié sur cette liste est la Corée du Nord, qui pourrait recevoir de l’assistance humanitaire.

Permis d’exemptions et de sanctions humanitaires

Comme il est mentionné précédemment, les sanctions diffèrent selon les pays et peuvent aller d’un embargo commercial complet à des sanctions fondées sur des listes plus restreintes ou à des restrictions sectorielles. Chaque loi, ou chaque règlement pris en application de cette loi, prescrit certaines exemptions précises aux sanctions, ou un mécanisme de licence ou de permis par lequel les personnes qui souhaitent faire quelque chose d’interdit peuvent obtenir une autorisation pour cette activité. Une importante différence entre ces deux types de dispositions réside dans le fait que, si l’activité tombe sous le coup de l’exemption, elle est généralement autorisée, et il n’est pas nécessaire dans ce cas de demander et d’obtenir un permis. Cela peut être crucial, car le temps est un facteur essentiel dans la nouvelle réalité issue de la COVID-19.

Exemptions

Même si de nombreux programmes de sanctions comportent des exceptions associées à l’assistance humanitaire, à la santé et à la sécurité, quelles qu’elles soient, la plupart d’entre elles ne sont pas adaptées au contexte actuel de la pandémie. Généralement, leur définition est trop étroite. Par exemple, une exemption peut couvrir la fourniture de biens spécifiques, tels que le matériel militaire non létal destiné à un usage humanitaire et de protection, ou les fournitures destinées à des catégories particulières de destinataires, comme le personnel des Nations Unies et des missions humanitaires. Il n’y a pas de programmes de sanctions canadiens contenant une exemption relativement large pour les fournitures humanitaires, à l’exception de celui visant l’Iran[2].

Certains programmes de sanctions permettent des transactions liées à l’aide ou au développement humanitaires. Ils excluent de l’application des sanctions les biens et services destinés à sauver des vies humaines, à apporter des secours en cas de catastrophe, à favoriser la démocratisation et la stabilisation ou à fournir de la nourriture, des médicaments, des fournitures ou des équipements médicaux[3]. Toutefois, ces exemptions ne sont disponibles que pour certaines catégories d’entités, telles que les organisations internationales dotées du statut diplomatique, les agences des Nations Unies, le Mouvement international de la Croix-Rouge et du Croissant-Rouge et les organisations non gouvernementales qui ont conclu un accord de subvention ou de contribution avec Affaires mondiales Canada ou l’Agence canadienne de développement international. En particulier, les ONG autres que le Mouvement de la Croix-Rouge et du Croissant-Rouge ne peuvent pas bénéficier de cette exemption et doivent, dans la plupart des cas, demander un permis ou une certification pour mettre en œuvre un programme humanitaire impliquant des biens visés par les sanctions ou des services, y compris des services financiers, dans les pays sanctionnés ou vers ces pays.

Permis et certificats

Lorsqu’une exemption, humanitaire ou autre, n’est pas disponible, il est possible de demander un permis ou un certificat pour exercer les activités proposées. La réglementation canadienne en matière de sanctions comprend généralement des mécanismes permettant au ministre des Affaires étrangères d’autoriser des activités ou des transactions normalement interdites.

Les sanctions prononcées en vertu de la LMÉD, de la LBBDÉC et de la Loi Magnitsky définissent les procédures d’obtention d’un permis, tandis que la LNU prévoit généralement la possibilité de demander au ministre, par écrit, un certificat permettant d’exempter le geste ou l’article de l’application de la LNU. Dans ce cas, le ministre peut délivrer un certificat autorisant l’activité proposée dans deux cas bien définis : (i) si le Conseil de sécurité des Nations Unies n’avait pas l’intention d’interdire cette activité; ou (ii) si le Conseil de sécurité ou le comité compétent du Conseil de sécurité a approuvé l’activité au préalable.

La décision d’accorder un permis ou un certificat est généralement discrétionnaire. En outre, il n’existe à ce jour aucune directive officielle sur le processus de demande de permis pour les activités humanitaires. Par exemple, des précisions concernant les facteurs seront prises en considération, tout comme les conditions que les ONG doivent remplir pour pouvoir exécuter le programme, les délais et les prolongations.

 Sanctions : les défis de la réponse à la COVID-19

Même si la législation canadienne semble prévoir des mécanismes pour exempter certaines fournitures de l’application des lois canadiennes sur les sanctions pour des raisons humanitaires, les exemptions étroitement définies et le manque d’orientation concernant la procédure d’obtention de permis ou de certificats peuvent créer des difficultés pour les demandeurs. Cette situation est particulièrement problématique compte tenu du fait que les deux principales catégories de demandeurs sont souvent les ONG et les particuliers ou les petites entreprises qui tentent de soutenir leur famille et leur communauté à l’étranger. Ces demandeurs potentiels ne disposent peut-être pas des ressources nécessaires pour naviguer dans le régime complexe des sanctions réglementaires et le processus de demande, ce qui peut entraver considérablement le déploiement de l’aide.

D’autres défis découlent du fait que la COVID-19 a entraîné d’importantes perturbations de la chaîne d’approvisionnement et des difficultés logistiques qui nuisent à la fois à la planification et à la mise en œuvre de tout programme humanitaire. En outre, les mesures de prévention de la COVID-19, telles que la quarantaine ou les interdictions de voyage, pourraient rendre pratiquement impossible les activités de surveillance régulières et opportunes qui sont un outil typiquement utilisé par les organisations pour s’assurer que les médicaments, l’équipement médical, les EPI et autres secours humanitaires atteignent les destinataires visés. 

Ces difficultés peuvent être exacerbées par les phénomènes de « surconformité ». De nombreuses entreprises, y compris des institutions financières, peuvent s’abstenir de prendre part à toute activité qu’elles perçoivent comme présentant un risque élevé de sanctions, même si elle semble légale à première vue. Les entreprises et les ONG engagées dans des projets humanitaires peuvent souvent remédier à cette situation, du moins en partie, en démontrant aux banques et aux autres participants potentiels qu’elles ont fait preuve de la diligence nécessaire et mis en œuvre des mesures de contrôle pour garantir le respect total des sanctions économiques. Dans de nombreux cas, cependant, cela peut s’avérer insuffisant, notamment en l’absence de lignes directrices claires de la part des organismes de réglementation et d’application sur l’interprétation des mesures de sanctions, y compris en ce qui concerne les activités pouvant bénéficier d’exemptions pour des raisons humanitaires, de sécurité et de santé, ainsi que sur le processus d’autorisation.

Que peuvent faire les organismes de réglementation et d’application de la loi?

La propagation de la COVID-19 ne ralentit pas, et on s’attend à ce qu’elle touche gravement un certain nombre de pays en développement, y compris des pays visés par des sanctions. Certains pays ont déjà besoin d’aide, et ce besoin continuera d’augmenter cette année et l’année prochaine.

Les gouvernements devraient prendre un certain nombre de mesures pour contribuer à atténuer les risques de sanctions inutiles pour les entreprises et les ONG et pour faciliter la fourniture de médicaments, de vaccins, d’EPI, de ventilateurs et d’autres équipements de santé et de sécurité ainsi que l’aide humanitaire. Elles comprennent :

  • la publication de lignes directrices claires sur l’interprétation des mesures de sanctions rédigées en termes généraux. Par exemple, certaines sanctions canadiennes interdisent de fournir des services financiers à une « personne dans » le pays visé par les sanctions ou pour son compte ou son profit ou d’en acquérir. Toutefois, elles ne définissent pas ce que signifie l’expression « personne dans » et ne la limitent pas aux personnes physiquement présentes dans le pays visé par les sanctions au moment de l’activité humanitaire;
  • la mise en place d’un processus officiel de demande pour l’obtention des permis ou des attestations requis pour la COVID-19 et d’autres aides humanitaires, y compris l’établissement de délais pour le traitement des demandes et leur réponse;
  • la délivrance et la publication de permis généraux qui approuvent à l’avance une catégorie d’activités définies relatives à l’aide humanitaire. À ce jour, nous n’avons connaissance que d’un seul permis général de ce type au Canada. Il n’est pas encore publié, et il vise l’assistance aux personnes qui tentent de quitter la Syrie en raison des préoccupations liées à la COVID-19;
  • la mise en œuvre d’un processus de déclaration volontaire qui permet aux entreprises et aux ONG de signaler d’éventuelles infractions afin d’atténuer la probabilité de mesures d’application de la loi, en particulier dans le cas d’infractions involontaires;
  • l’accroissement des contacts avec les entreprises et les ONG en organisant des conférences publiques, et l’établissement et l’annonce d’un point de contact au sein de l’organisme de réglementation pour les questions spécifiques concernant les activités humanitaires.

Certains pays dotés de régimes de sanctions stricts ont déjà publié des lignes directrices sur leurs programmes de sanctions afin de faciliter l’aide humanitaire. Par exemple, les États-Unis ont mis à jour leurs lignes directrices sur l’aide humanitaire à l’Iran en raison de la pandémie de COVID-19. Le 6 mars 2020, l’Office of Foreign Assets Control des États-Unis (l’« OFAC ») a publié des lignes directrices en précisant que, non seulement les dons de médicaments sont autorisés, mais aussi les ventes commerciales et l’exportation de biens humanitaires au peuple iranien, y compris la nourriture, les médicaments et les dispositifs médicaux. Ces activités ne nécessitent pas de licences spécifiques, mais elles sont soumises à certaines conditions. Par exemple, les transferts de fonds effectués par une seule organisation non gouvernementale pour soutenir ses activités humanitaires ne peuvent pas dépasser 500 000 $ au total sur une période de 12 mois. En outre, le 16 avril 2020, l’OFAC a publié son document intitulé « Fact Sheet: Provision of Humanitarian Assistance and Trade to Combat COVID-19 » (Fiche d’information : Prestation d’aide humanitaire et commerce pour lutter contre la COVID-19) qui regroupe les exemptions, exceptions et autorisations les plus pertinentes pour l’aide humanitaire et le commerce dans le cadre des sanctions américaines contre l’Iran, le Venezuela, la Corée du Nord, la Syrie, Cuba, l’Ukraine et la Russie.

En mars et avril de cette année, le Canada a annoncé ses plans pour aider les personnes les plus démunies du monde à lutter contre la COVID-19[4], notamment les populations vulnérables dans les pays visés par des sanctions. Étant donné que le potentiel d’aide publique en ces temps difficiles est limité, il est essentiel de faciliter les efforts des entreprises et des ONG pour fournir de l’aide liée à la COVID-19 et d’autres formes d’aide humanitaire aux pays vulnérables. Les organismes de réglementation et d’application de la loi doivent publier des lignes directrices claires et établir des processus efficaces pour aider les entreprises et les ONG à atténuer leur exposition au risque de sanctions.

Que peuvent faire les entreprises et les ONG?

Pour leur part, les entreprises et autres organisations qui souhaitent fournir une aide liée à la COVID-19 et d’autres types d’assistance humanitaire aux pays visés par les sanctions devraient s’assurer d’avoir mis en œuvre des politiques et des procédures efficaces pour veiller au respect des sanctions économiques applicables et de pouvoir fournir facilement des preuves de leur mise en œuvre de façon continue. Cela devrait comprendre :

  • un manuel de conformité clair et facilement accessible, ainsi que la documentation et les lignes directrices connexes, à l’intention des dirigeants et des employés de l’organisation;
  • des procédures permettant de vérifier que toutes les parties à une transaction donnée ne figurent pas sur les listes de sanctions et de lutte contre le terrorisme et d’éliminer tout faux positif;
  • la nomination d’un ou plusieurs responsables de la mise en œuvre et de l’application quotidienne des politiques et des procédures;
  • un processus de contrôle du respect des sanctions pendant la durée de vie d’un projet humanitaire;
  • des procédures d’audit et d’évaluation périodiques pour garantir le bon fonctionnement des mesures de contrôle;
  • un processus permettant de corriger tout manquement potentiel et de faire les divulgations requises aux organisations d’application de la loi; si un processus de divulgation volontaire est disponible, des procédures permettant d’évaluer si cette divulgation est appropriée;
  • des programmes de formation réguliers pour les chefs d’entreprise et le personnel afin qu’ils soient pleinement conscients de leurs responsabilités et de celles de l’organisation;
  • des clauses de conformité aux principales sanctions dans les contrats avec les contreparties;
  • une évaluation des points de contact américains dans toute transaction proposée afin de garantir une compréhension complète de l’application potentielle des mesures de sanctions américaines (même si l’organisation n’est pas basée aux États-Unis).

Ces principaux éléments d’une politique de respect des sanctions contribueront à garantir que les entreprises, les organisations caritatives, les organisations à but non lucratif et les ONG engagées dans des initiatives caritatives ou humanitaires, des initiatives liées à la COVID-19 ou d’autres initiatives en matière de santé et de sécurité atténuent leur exposition au risque de sanctions et les mettent sur une base solide pour pouvoir atteindre leurs objectifs dans le contexte actuel de pandémie. Ces mesures permettront non seulement de protéger votre organisation, mais aussi de rassurer d’autres participants et partenaires potentiels, notamment les institutions financières qui sont souvent nécessaires pour soutenir les opérations humanitaires et les opérations liées à la pandémie.

[1] Voir COVID-19 et droits humains : Réagissons ensemble!, avril 2020, disponible sur https://www.un.org/sites/un2.un.org/files/covid-19_et_droits_humains.pdf ; COVID-19: Letter from the Secretary-General to G-20 Members (en anglais seulement), à l’adresse https://www.un.org/africarenewal/news/coronavirus/letter-secretary-general-g-20-members; Bachelet appelle à l’allègement des sanctions pour permettre la lutte contre la COVID-19, à l’adresse https://www.ohchr.org/FR/NewsEvents/Pages/DisplayNews.aspx?NewsID=25744&LangID=F

[2] Voir l’article 8.1 du Règlement sur les mesures économiques spéciales visant l’Iran, DORS/2010-165.

[3] De telles exemptions se trouvent dans le Règlement sur les mesures économiques spéciales visant la Birmanie, DORS/2007-285, le Règlement sur les mesures économiques spéciales visant la République populaire démocratique de Corée, DORS/2011-167 et le Règlement sur les mesures économiques spéciales visant la Syrie, DORS/2011-114.

[4] Voir https://www.lapresse.ca/covid-19/2020-03-25/le-canada-consacre-50-millions-a-la-lutte-a-la-covid-19-dans-le-monde et https://www.rcinet.ca/fr/2020/04/20/securite-alimentaire-et-education-inquietent-le-canada-ministre-karina-gould/

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