Le dilemme d’un administrateur désigné

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La pandémie de la COVID-19 oblige les entreprises à prendre des décisions importantes et parfois difficiles. Dans le climat actuel, les entreprises peuvent avoir besoin de s’endetter davantage ou chercher du capital additionnel, ce qui peut créer des occasions. En examinant le processus décisionnel des sociétés à travers le prisme d’un investisseur institutionnel ou privé, ce bulletin se veut un rappel des devoirs, des responsabilités et des obligations des administrateurs désignés et des investisseurs et met en lumière certaines considérations essentielles à prendre en compte lors de la négociation des droits de gouvernance, puisque dans le cadre d’investissements d’une certaine envergure, il est fréquent de voir les investisseurs représentés au conseil d’administration des sociétés émettrices.

Prise de décisions

Les administrateurs gèrent les activités commerciales et les affaires internes d’une société ou en surveillent la gestion,[1] sous réserve des dispositions de toute convention unanime des actionnaires qui peuvent restreindre, en tout ou en partie, les pouvoirs des administrateurs.[2]

Au moment de réaliser un investissement ou d’accroître leur participation dans une société, des options s’offrent aux investisseurs en ce qui a trait aux droits de gouvernance : a) chercher à obtenir le droit spécifique de désigner un ou plusieurs administrateurs; b) demander le droit de désigner un observateur au conseil d’administration, qui aurait idéalement accès à toutes les informations transmises aux administrateurs; c) négocier des « droits de veto », à savoir une liste de décisions importantes ou fondamentales qui peuvent nécessiter le consentement d’actionnaires représentant un certain pourcentage minimal des actionnaires. La pratique consiste souvent en une combinaison de ces éléments, en fonction de la participation minoritaire ou majoritaire de l’investisseur dans la société. Une autre option à la disposition des actionnaires consiste à restreindre tous les pouvoirs des administrateurs, ce qui est le plus souvent utilisé par une société mère pour ses filiales à part entière, afin de simplifier la prise de décisions au sein d’un groupe.[3]

Toutefois, le fait d’exiger que les décisions fondamentales soient soumises à l’approbation des actionnaires peut entrainer le transfert aux actionnaires des responsabilités et des obligations des administrateurs,[4] ce qui ne correspond pas forcément à l’intention des parties. En outre, les obligations et les responsabilités d’un administrateur désigné envers la société peuvent générer des tensions entre l’actionnaire qui l’a désigné et la société.

Transfert des responsabilités et des obligations aux actionnaires

Dans l’éventualité où la convention unanime des actionnaires limitent tous les pouvoirs des administrateurs, les actionnaires seront considérés comme des administrateurs de facto et auront assumé tous les devoirs, les responsabilités et les obligations des administrateurs, avec pour corollaire que tout administrateur en fonction sera libéré de ces devoirs, responsabilités et obligations.[5] Les administrateurs ont une obligation fiduciaire envers la société, alors que les actionnaires n’en ont pas. Inversement, en raison d’une convention unanime des actionnaires qui restreint les pouvoirs des administrateurs, les actionnaires doivent changer leur mode de décision et agir dans l’intérêt de la société.[6]

Dans le scénario le plus courant où seuls les « vetos » ou les décisions fondamentales nécessitent l’approbation des actionnaires, la convention unanime des actionnaires peut limiter partiellement les pouvoirs des administrateurs. La question du transfert des devoirs, des responsabilités et des obligations des administrateurs aux actionnaires n’a cependant pas été entièrement réglée dans la jurisprudence. Afin de minimiser le risque que les actionnaires soient considérés comme des administrateurs de facto, la convention unanime des actionnaires devrait être claire en ce qui a trait aux points suivants, soit : a) en confirmant que les pouvoirs des administrateurs sont limités qu’en partie et uniquement pour les questions qui y sont indiquées, ou b) en prévoyant que les droits d’approbation spéciaux dans le cadre de décisions fondamentales s’ajoutent à ceux liés aux décisions prises par le conseil d’administration et qu’ils sont assujettis aux exigences des lois applicables.

Administrateurs désignés

Tel que mentionné précédemment, il est courant que les investisseurs institutionnels et privés soient représentés au sein du conseil d’administration d’une société émettrice.

Au Canada, tous les administrateurs (y compris les administrateurs désignés) ont une obligation fiduciaire envers la société et, dans l’exercice de cette obligation, ils peuvent considérer les parties prenantes. Les administrateurs peuvent également décider de maximiser la valeur pour les actionnaires, mais seulement si cela est dans l’intérêt de la société.[7] Par conséquent, les fonctions de l’administrateur désigné peuvent entrainer des problèmes de gouvernance pour une société, ses administrateurs et ses actionnaires.

Conflits d’intérêts

« Il se peut fort bien que la carrière d’un administrateur désigné dont le vote va à l’encontre des intérêts de l’actionnaire qui l’a désigné ne sera ni heureuse et ni longue. » (traduction libre)[8]

Lorsqu’ils envisagent une participation minoritaire, les investisseurs doivent se demander s’ils ont réellement besoin d’être représentés au conseil d’administration et si les droits des actionnaires d’approuver certaines décisions fondamentales et/ou le droit à un observateur, suffiraient.[9]

L’administrateur désigné peut facilement se trouver en conflit d’intérêts lorsque les intérêts de l’actionnaire qui l’a désigné divergent de ceux de la société émettrice. Dans le contexte de la récente pandémie mondiale, il existe de nombreux exemples de cet enjeu, alors que les entreprises cherchent des solutions alternatives de financement ou prennent des décisions opérationnelles qui ne sont pas nécessairement conformes à la thèse d’investissement des actionnaires qui ont désignés les administrateurs.

Le conflit d’intérêts peut découler de l’identité de l’administrateur et/ou de la relation entre l’administrateur désigné et l’actionnaire qui le désigne. Par exemple, l’administrateur désigné peut être un administrateur, un dirigeant ou un employé de l’actionnaire. Dans un tel cas, cet administrateur a des devoirs de loyauté conflictuels envers la société et l’actionnaire qui le désigne, ce qui peut le placer dans une position difficile pour la prise de décisions au(x) conseil(s) d’administration.

Il convient de rappeler que l’administrateur désigné doit agir dans l’intérêt de la société émettrice. Pour s’acquitter de cette obligation, il doit évaluer rigoureusement les intérêts de la société et exercer son jugement en toute indépendance.[10] Par exemple, l’administrateur désigné ne peut pas accepter à l’avance d’agir selon les directives de l’actionnaire qui le désigne, et ce dernier ne peut pas non plus avoir de droit de veto sur les décisions prises par l’administrateur désigné.[11] Néanmoins, l’administrateur désigné peut consulter l’actionnaire qui l’a désigné quant au fonctionnement des activités de la société émettrice pourvu qu’il soit libre et indépendant de prendre des décisions dans le meilleur intérêt de la société. Ce faisant, l’obligation de l’administrateur désigné peut inclure celui d’aviser l’actionnaire qui l’a désigné que la mesure demandée n’est pas – selon l’administrateur désigné – dans l’intérêt de la société.[12]

Un autre conflit d’intérêts potentiel peut exister lorsque les intérêts personnels de l’administrateur sont en contradiction avec ceux de la société. Face à un conflit d’intérêts, les meilleurs pratiques requièrent que l’administrateur divulgue les conflits d’intérêts réels ou potentiels lors d’une réunion du conseil d’administration, que cette divulgation soit inscrite dans le procès-verbal de cette réunion et, dans des circonstances exceptionnelles, que cet administrateur s’abstienne de voter lors de cette réunion ou quitte cette réunion.[13]

Informations confidentielles

Les procès-verbaux des réunions du conseil d’administration et les informations fournies par la société à ses administrateurs constituent des informations confidentielles de la société qui ne peuvent pas être communiquées par l’administrateur désigné à l’actionnaire qui l’a désigné. Pour accéder aux informations confidentielles de la société, un actionnaire doit en avoir acquis le droit contractuellement dans un accord conclu avec la société, comme une convention unanime des actionnaires. Un actionnaire peut également obtenir ces informations auprès d’un observateur qu’il est en droit de désigner, si cet observateur dispose d’un droit contractuel d’obtenir ces informations confidentielles et qu’un accord de confidentialité ne l’empêche pas de transmettre ces informations à l’actionnaire.

Conclusion

Il n’existe pas de solution universelle. Avant de négocier les droits de gouvernance, les investisseurs institutionnels et privés doivent évaluer et déterminer leurs objectifs quant à l’investissement en question. Dans le cas où les administrateurs désignés seraient nommés par un actionnaire, tous les administrateurs doivent impérativement se rappeler leur obligation d’agir dans l’intérêt de la société émettrice et non dans celui des actionnaires qui les ont désignés. Bien que cela puisse parfois sembler difficile, il est essentiel d’éviter toute allégation selon laquelle l’administrateur désigné n’aurait pas rempli ses obligations.

[1] Loi canadienne sur les sociétés par actions (LCSA), L.R.C., 1985, ch. C-44, art. 102 (1).

[2] LCSA, note 1 ci-dessus, art. 146 (1).

[3] Une déclaration de l’actionnaire unique peut également présenter des lacunes, car les intérêts de la société mère et celles des filiales en exploitation ne correspondent pas toujours. Voir aussi la note 6 ci-dessous.

[4] LCSA, note 1 ci-dessus, art. 146 (5).

[5] LCSA, note 1 ci-dessus, art. 146 (5).

[6] Cela s’avère tout particulièrement vrai si l’actionnaire en question détient une participation majoritaire dans la société. Se référer à Deluce Holdings c. Air Canada, [1992] 12 O.R. (3d) 131 (Div. Gén.).

[7] Magasins à rayons Peoples inc. (Syndic de) c. Wise, [2004] 3 R.C.S. 461, 2004 CSC 68; BCE Inc. c. Détenteurs de débentures de 1976, [2008] 3 R.C.S. 560, 2008 CSC 69.

[8] 820099 Ontario Inc. c. Harold E. Ballard Ltd, [1991] O.J. NO 266.

[9] Pour autant que cet observateur n’agit pas de facto comme un administrateur.

[10] Boulting et al. c. Association of Cinematograph, Television and Allied Technicians, [1963] 2 Q.B. 606 (C.A.) cité dans Central Bank ofEcuador c. Conticorp SA, [2015] UKPC 11.

[11] Hawkes c. Cuddy, [2009] EWCA Civ 291.

[12] 820099 Ontario Inc. c. Harold E. Ballard Ltd, note Error! Bookmark not defined. ci-dessus; PWA Corp. c. Gemini Group Automated Distribution Systems Inc. (1993) 103 D.L.R. (4e) 609 (C.A. Ont.).

[13] Voir également la LCSA, note 1 ci-dessus, art. 120.

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