Des liens (potentiellement) contraignants : considérations lors de la rédaction de lettres d’intention non contraignantes

Les lettres d’intention non contraignantes, qui prennent parfois la forme de « sommaires indicatifs des modalités » ou de « protocoles d’entente », peuvent être des outils utiles pour entamer des négociations entre les parties dans le cadre d’une transaction commerciale. Ces documents exposent généralement les principales modalités d’une transaction et facilitent la négociation d’une entente contraignante entre les parties.

Les lettres d’intention sont particulièrement utiles lorsque les parties veulent formuler les principaux points d’une entente proposée, tel la structure de la transaction ou les ententes concernant le prix d’achat, sans s’engager dans un contrat juridiquement contraignant. Toutefois, la jurisprudence récente en Ontario confirme que, sur la base de certaines formulations de la lettre d’intention ou de la conduite des parties, les lettres d’intention peuvent être interprétées comme étant contraignantes et ce même si les ces dernières les ont conçues explicitement avec l’intention de ne pas les rendre contraignantes. Il est donc essentiel de rédiger la lettre d’intention avec discernement et d’être attentif à vos actions durant les négociations.

Risques et avantages des lettres d’intention

Il y a plusieurs avantages importants à utiliser une lettre d’intention dans le cadre d’une transaction. La signature d’une lettre d’intention indique aux parties – et dans certains cas au public – que les parties sont sérieuses quant à la transaction potentielle et ainsi consignent les bases d’une négociation ultérieure, créant par le fait même, une dynamique propice à une entente. Une lettre d’intention permet également aux parties d’exposer leur compréhension de base des principales modalités opérationnelles sur lesquelles elles souhaitent s’entendre avant d’investir du temps et de l’argent dans l’embauche d’une équipe de conseillers et dans la négociation de la transaction dans son ensemble. Les lettres d’intention « hybrides », de plus en plus populaires, ou les lettres d’intention qui comportent à la fois des modalités contraignantes et des modalités non contraignantes aident les parties à se protéger pendant les négociations, par exemple en s’engageant à respecter des dispositions en matière de confidentialité, d’exclusivité et de non‑sollicitation.

La signature d’une lettre d’intention peut également comporter certains risques. Les négociations au moyen d’une lettre d’intention peuvent accroître les coûts et les tensions associés à une transaction en exigeant un cycle de négociation distinct. Les lettres d’intention, qui de par leur nature, sont plus courtes que les documents juridiques définitifs, peuvent parfois être incohérentes quant à leur contenu ou se prêter à des interprétations et à des attentes variées de la part des contreparties. Une lettre d’intention peut également créer des obligations de divulgation involontaires pour les émetteurs assujettis en déclenchant une obligation de déclaration de changement important ou une déclaration en vertu du système d’alerte. Le risque le plus critique d’une lettre d’intention est cependant la possibilité qu’une obligation contraignante soit involontairement imposée aux parties. Dans le secteur du capital d’investissement privé, cela peut être particulièrement préoccupant étant donné la prévalence des droits de premier refus des investisseurs ou des tiers qui pourraient être déclenchés par une partie créant par inadvertance des obligations contraignantes. La jurisprudence actuelle sur cette question est résumée ci-dessous.

Récents développements dans la jurisprudence en Ontario

Comme nous l’avons mentionné dans notre récent billet de blogue Canadian M&A Perspectives (perspectives canadiennes en matière de fusions et acquisitions), les tribunaux canadiens de common law n’ont pas officiellement reconnu une obligation précontractuelle générale de négocier une entente de bonne foi. Cependant, la Cour suprême s’est abstenue d’indiquer de manière définitive qu’une telle obligation pourrait ne pas être reconnue à l’avenir[1] et dans certaines provinces, comme en Ontario, cette obligation a été reconnue dans les cas où les parties entretiennent des « rapports particuliers ». Notre billet de blogue susmentionné dresse une liste des facteurs qui peuvent influencer la détermination par un tribunal, au cas par cas, de l’existence d’une obligation de négocier de bonne foi, y compris après la signature d’une lettre d’intention.

Les tribunaux de l’Ontario ont adopté une approche plus définitive dans la détermination des cas où des obligations contraignantes peuvent découler d’une lettre d’intention signée. Dans l’affaire Wallace c. Allen, la Cour d’appel de l’Ontario a estimé qu’une lettre d’intention doit être lue dans son ensemble en vue de vérifier si elle contient du langage contractuel.[2] Dans la lettre d’intention dans l’affaire Wallace c. Allen, la clause précisant que [traduction] « cette lettre d’intention doit être réduite en une convention d’achat/de vente contraignante par les parties dans les 40 jours suivants » a démontré une intention claire des parties d’être liées par cette convention.[3] Toutefois, la Cour d’appel a également estimé que l’utilisation générale d’un « langage contractuel », comme « il est convenu », « dès l’acceptation » et « la présente convention », créait une implication contraignante, même en l’absence d’un langage aussi clair que celui qui est utilisé dans la clause ci-dessus.[4] La Cour d’appel a également pris en considération la conduite des parties pour arriver à sa conclusion. Elle a jugé que les parties dans l’affaire Wallacec. Allen se sont comportées comme si elles étaient liées par la lettre d’intention, le vendeur ayant annoncé qu’il partirait à la retraite à la vente de l’entreprise et ayant désigné l’acheteur comme le nouveau propriétaire.[5] La Cour supérieure de l’Ontario a récemment appliqué ce raisonnement dans l’affaire Seelster Farms et al. c. Sa Majesté la Reine et OLG en notant que le langage contractuel peut ne pas être nécessaire à condition que les caractéristiques de l’intention contractuelle, à savoir une offre, son acceptation dès le début et sa prise en considération, puissent être à la fois reconnues dans le libellé de la lettre d’intention et dans la conduite des parties.[6] Dans l’affaire Seelster, une relation contractuelle s’était formée, ce qui a conduit le tribunal à considérer la lettre d’intention comme une entente exécutoire.

Considérations sur la rédaction

Les parties qui rédigent une lettre d’intention doivent le faire avec clarté et dans un but précis. Il est essentiel de déterminer dès le départ les modalités qui sont censées être contraignantes et celles qui ne le sont pas. Les conseils suivants seront utiles si le but est de rédiger une lettre d’intention non contraignante :

  • Évitez tout langage contractuel, comme « il est convenu », « sur acceptation », « la présente entente » ou « les parties doivent/devront ».
  • Indiquez clairement les conditions auxquelles les parties entendent être liées, par exemple en précisant qu’une intention contraignante ne sera concrétisée que dans une entente définitive et que la conclusion d’une entente définitive dépend de la satisfaction du destinataire quant à la revue diligente préalable de l’entente, de facteurs externes et de la seule discrétion du destinataire.
  • Incluez une disposition « non contraignante » qui couvre expressément les modalités qui sont destinées à être contraignantes pour les parties et celles qui ne le sont pas. Par exemple, une lettre d’intention peut indiquer que, à l’exception des clauses de confidentialité et d’exclusivité, toutes les autres clauses ne sont pas contraignantes pour les parties et que ces dispositions ne seront contraignantes que si elles sont intégrées dans une convention définitive signée.
  • Envisagez de traiter les dispositions contraignantes non génériques dans une entente distincte ou de les exclure de la lettre d’intention, comme au moyen d’une lettre d’entente d’exclusivité ou d’une entente de confidentialité.

Veillez à « mettre en pratique ce que vous prêchez »

La formulation de la lettre d’intention, même si elle est bien rédigée, ne suffit pas à elle seule à empêcher l’apparition d’obligations contraignantes. Dans la foulée des affaires Wallacec. Allen et Seelster Farms Farms et al. c. Sa Majesté la Reine et OLG, l’intention des parties de conclure une entente contraignante doit être déterminée sur la base de l’ensemble des éléments de preuve. Lorsque les parties ont comme objectif de créer une lettre d’intention non contraignante, elles doivent agir en conséquence. Une conduite qui laisse entendre que l’entente sera conclue et que les négociations ne sont qu’une simple formalité peut inciter les tribunaux à interpréter des dispositions d’une lettre d’intention non contraignante comme des obligations contractuelles entre les parties. Toute entente connexe sera également prise en compte dans cette détermination, ce qui signifie que les autres relations contractuelles entre les parties ne doivent pas différer de l’objectif énoncé dans la lettre d’intention.[7]

Post-scriptum : redoubler de prudence dans la province de Québec

Les parties qui envisagent d’utiliser une lettre d’intention régie par la législation de la province de Québec doivent garder à l’esprit que le Code civil du Québec prévoit une obligation légale qui oblige les parties à se comporter de bonne foi tant au moment où l’obligation prend naissance qu’au moment où elle est exécutée (par opposition au seul moment où l’obligation est exécutée, ce que prévoit actuellement la loi en Ontario, par exemple).[8] Dans sa récente décision d’août 2020 dans l’affaire Beauregard c. Boulanger, la Cour supérieure du Québec a réitéré qu’une lettre d’intention constitue une entente semblable à un contrat préliminaire, et impose donc aux parties de se comporter de bonne foi.[9] Ceci étant dit, l’obligation d’agir de bonne foi au stade précontractuel n’empêche pas l’une des parties de mettre fin à des négociations qui ont échouées ou qui ont été menées de mauvaise foi par l’autre partie. Si le tribunal a finalement estimé que les défendeurs pouvaient se retirer de la lettre d’intention, il a expliqué, dans une remarque incidente, qu’une partie qui rompt la négociation en violation de son obligation d’agir de bonne foi pouvait s’exposer à une obligation de rembourser les dommages subis par sa contrepartie entre le moment de la signature de la lettre d’intention et le moment de la rupture des discussions (par exemple, les dommages pourraient inclure les honoraires et dépenses des conseillers engagés pendant cette période ainsi que les frais de déplacement). L’obligation d’agir de bonne foi dans les relations contractuelles préliminaires est particulière au Code civil du Québec. Il reste à déterminer si l’arrêt de la Cour suprême du Canada dans l’affaire Bhasin c. Hrynew[10], qui a reconnu comme principe directeur de la common law l’obligation d’agir de bonne foi dans l’exécution des contrats, s’applique aux relations contractuelles préliminaires.

[1]Martel Building Ltd. c. Canada, 2000 CSC 60, para. 73.

[2]Wallace c. Allen, 2009 ONCA 36.

[3]Wallace c. Allen, 2009 ONCA 36, para. 27.

[4]Wallace c. Allen, 2009 ONCA 36, aux para. 29 à 31.

[5]Wallace c. Allen, 2009 ONCA 36, para. 34.

[6]Seelster Farms et al. c. Sa Majesté la Reine et OLG, 2020 ONSC 4013, aux para. 175 à 178.

[7]Seelster Farms et al. c. Sa Majesté la Reine et OLG, 2020 ONSC 4013, para. 177.

[8] Code civil du Québec, art. 1375.

[9]Beauregard c. Boulanger, 2020 QCCS 2090.

[10]Bhasin c. Hrynew, 2014 CSC 71.

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