Dans un changement radical et historique des principes énoncés par la Cour suprême du Canada dans l’arrêt Hill c. Église de scientologie de Toronto, la même Cour a conclu dans l’arrêt Grant c. Torstar Corp. que la loi canadienne a besoin d’une nouvelle règle qui « donne plus de portée à la liberté d’expression tout en protégeant adéquatement la réputation ». Les paramètres de la nouvelle défense de « communication responsable concernant des questions d’intérêt public » étaient énoncés et justifiés sur le fondement que les règles traditionnelles de droit en matière de diffamation « n’accordent pas un poids suffisant à la valeur constitutionnelle de la liberté d’expression ». La brève analyse qui suit expliquera le changement des principes de la Cour suprême et donnera les grands principes de la nouvelle défense. Les faits ne seront pas commentés.

Le contraste avec l’arrêt Hill était net et non ambigu, en commençant par une nouvelle perspective sur la valeur des communications diffamatoires dans le contexte des valeurs de la Charte. Dans l’arrêt Hill, le juge Cory a déclaré que les communications diffamatoires « s’opposent à toute recherche de la vérité » et qu’elles ont « un lien très ténu avec les valeurs profondes » qui sous-tendent la liberté d’expression. Dans l’arrêt Grant, la juge en chef McLachlin a énuméré les trois raisons d’être fondamentales ou objectifs de la liberté d’expression exposés dans l’arrêt Irwin Toy c. Québec : le débat démocratique, la recherche de la vérité et l’épanouissement personnel et a trouvé que seule le troisième, l’épanouissement personnel, a « plus ou moins de pertinence en matière de communication diffamatoire concernant une question d’intérêt public ». La Cour a indiqué qu’une libre circulation de l’information est nécessaire à la recherche de la vérité et est indispensable dans une démocratie en ce qui a trait aux questions d’intérêt public : « Il ne fait pas l’ombre d’un doute que les moyens de défense limités dont dispose la presse peuvent entraver le discours et le débat politiques sur des questions importantes pour le public et empêcher les attaques et ripostes inhérentes aux discussions nécessaires à la découverte de la vérité ». L’affirmation faite dans l’arrêt Hill « doit être replacée dans le contexte de cette affaire ».

Les décisions différaient relativement à l’utilité des défenses de justification et l’immunité relative d’un point de vue des médias. Alors que la Cour a déclaré dans l’arrêt Hill que « ce n’est pas trop exiger des individus qu’ils vérifient la vérité des allégations qu’ils publient », la juge en chef McLachlin a critiqué la défense de justification sur ce fondement dans l’arrêt Grant. Selon la Cour, la liberté d’expression comprend plus que quelques énoncés dont la véracité peut être essentiellement prouvée dans une cour après les faits, et plus que des communications qui ne portent pas atteinte à la réputation. Exiger des diffuseurs qu’ils s’assurent de pouvoir prouver leurs déclarations dans un tribunal avant qu’ils ne publient des communications peut avoir un effet dissuasif.

La juge McLachlin a déclaré que des interprétations conservatrices de l’immunité relative pouvaient souvent empêcher les médias de se prévaloir de cette défense. L’immunité relative requiert notamment qu’il existe une occasion où un devoir public impérieux ou un intérêt privé justifie le fait de faire une communication et que le destinataire de la communication ait un intérêt correspondant à la recevoir. Dans le monde des médias, où les communications sont faites « sans destinataire précis » plutôt qu’à l’intention d’un auditoire plus restreint qui a un intérêt particulier envers les communications, une certaine incertitude règne « quant à une entreprise médiatique qui peut se prévaloir » de la défense.

Selon la Cour, la protection de la vie privée ne doit pas être confondue avec la protection de la réputation, une autre différence par rapport à l’arrêt Hill. Les droits en matière de protection de la vie privée ont été invoqués dans l’arrêt Hill pour renforcer la solide protection accordée à la réputation dans l’arrêt. Toutefois, dans l’arrêt Grant, la Cour suprême a déclaré que le droit en matière de diffamation vise « à offrir des recours contre les énoncés diffamatoires erronés » tandis que la législation en matière de protection de la vie privée « vise généralement à soustraire des renseignements exacts aux regards du public » [la Cour souligne].

Les valeurs de la Charte, par rapport à l’application directe des droits de la Charte, ont servi de fondement à l’analyse dans l’arrêt Grant, et ont mené à la conclusion que la common law doit être modifiée pour tenir compte de ces valeurs. La conclusion de la Cour suprême dans l’arrêt Hill selon laquelle la liberté d’expression et la protection de la réputation sont des « valeurs jumelles » et constituent un « droit tout aussi important » a mené à la primauté de la liberté d’expression dans un contexte de l’intérêt du public tant qu’il est offert une protection « adéquate » à la réputation.

Sur ce fondement, la Cour a reconnu une nouvelle défense, la « communication responsable concernant des questions d’intérêt public », nommée ainsi pour viser une plus grande catégorie de défendeurs que seulement les médias traditionnels. Ce moyen de défense peut être invoqué par « quiconque diffuse du matériel d’intérêt public, quel que soit le média ». Le moyen de défense s’appliquera si la publication porte sur une question d’« intérêt public » et si le diffuseur s’est efforcé avec diligence de vérifier les allégations, compte tenu des facteurs suivants : a) la gravité de l’allégation, b) l’importance de la question pour le public, c) l’urgence de la question, d) la nature et la fiabilité des sources, e) la question de savoir si l’on a demandé et rapporté fidèlement la version des faits du demandeur, f) la question de savoir si l’inclusion de l’énoncé diffamatoire était justifiable, g) la question de savoir si l’intérêt public de l’énoncé diffamatoire réside dans l’existence même de l’énoncé, et non dans sa véracité, et h) toute autre considération pertinente. La question préliminaire d’« intérêt public » est principalement, mais non exclusivement, une question de droit. La simple curiosité ou l’intérêt malsain sont insuffisants pour respecter le critère d’« intérêt public ». Il faut que certains segments de la population aient un « intérêt véritable » dans la question.

Fait intéressant, la juge McLachlin siégeait à la Cour suprême et était en accord avec le juge Cory dans la décision rendue en 1995 dans l’arrêt Hill.

Dans l’arrêt Grant, la Cour suprême a choisi de ne pas reconnaître le nouveau moyen de défense comme l’extension de la défense d’immunité relative. L’immunité relative se rapporte à une occasion en particulier plutôt qu’à un orateur ou à une communication. L’exigence de l’occasion et le devoir public ou l’intérêt privé définissent l’étendue des communications qui seront protégées. D’un autre côté, le nouveau moyen de défense s’applique aux communications lorsque les communications sont d’intérêt public et que l’orateur s’est efforcé avec diligence de vérifier les allégations.

Dans l’arrêt Grant, la juge en chef McLachlin a expressément reconnu que l’accent est mis de moins en moins sur la fausseté des communications diffamatoires et de plus en plus sur la conduite et la diligence ayant mené à leur diffusion. Elle reconnaît que le droit doit prendre une « approche mesurée » qui tiendrait compte des intérêts à la fois des demandeurs et des défendeurs, et a souscrit à la décision de la Cour d’appel de l’Ontario dans l’arrêt Cusson c. Quan selon laquelle le changement d’orientation était « un prix acceptable à payer afin d'assurer une discussion libre et ouverte » dans une démocratie.