Propositions relatives aux sociétés étrangères affiliées — Certains changements accueillis favorablement, d’autres moins

Le 19 août 2011, le ministère des Finances a publié d’importantes modifications proposées (Propositions de 2011) aux règles applicables aux sociétés étrangères affiliées qui, dans certains cas, remplacent certaines modifications très controversées qui figuraient au nombre des projets de modification publiés le 27 février 2004 (Propositions de 2004) et qui peuvent être considérées comme un changement de cap important de la politique fiscale. Bon nombre des modifications moins controversées des Propositions de 2004, lesquelles remplaçaient d’autres propositions antérieures publiées en 2002, ont été adoptées ou intégrées à d’autres projets de loi. Pour plus de précisions sur certaines de ces propositions antérieures, reportez-vous à notre article du 22 janvier 2010.

Dans les documents joints aux Propositions de 2011, le ministère des Finances fait mention de la recommandation du Groupe consultatif sur le régime canadien de fiscalité internationale (Groupe consultatif) de décembre 2008 selon laquelle des modifications devraient être apportées au régime fiscal du Canada afin d’étendre le système d’exemptions fiscales à tous les types de revenu provenant d’une entreprise exploitée activement, quel que soit le pays d’origine. Si cette recommandation était acceptée, il en résulterait une très grande simplification du système puisque le concept de « surplus imposable » n’aurait plus sa raison d’être. Le ministère des Finances a expressément rejeté cette recommandation en faisant valoir que le droit au régime de surplus exonérés sert à inciter les pays à conclure des accords d'échange de renseignements fiscaux (AERF) avec le Canada. Or, ces AERF sont actuellement une priorité du gouvernement.

Le texte qui suit est un aperçu de certaines modifications précises contenues dans les Propositions de 2011. Il y est entre autres question de la nouvelle règle sur les prêts en amont, des nouvelles règles sur les surplus hybrides, de la nouvelle règle anti-évitement ayant trait à la requalification du surplus, du nouveau régime de remboursement du capital relatif aux sociétés étrangères affiliées, des modifications apportées aux règles applicables aux réorganisations, du resserrement du régime relatif au revenu étranger accumulé, tiré de biens (RÉATB) à l’égard des pertes en capital, des modifications apportées au calcul des gains d’une société affiliée étrangère et des modifications apportées au calcul des gains et pertes en monnaie étrangère.

Le ministère des Finances acceptera des commentaires sur les Propositions de 2011 jusqu’au 19 octobre 2011. Il reste à voir si ces propositions seront les dernières qui viseront les règles applicables aux sociétés étrangères affiliées. Les contribuables canadiens qui s’en étaient remis à des propositions antérieures pour leur planification fiscale devront déterminer si les Propositions de 2011 aboutissent à un traitement fiscal défavorable ou avantageux.

Prêts en amont

Dans le cadre de ce qui ne peut être qualifié que de changement de cap important de la politique fiscale par rapport aux dispositions de la Loi de l’impôt sur le revenu (Canada) (Loi de l’impôt) et à leur mise en œuvre par l’Agence du revenu du Canada par le biais des décisions anticipées qu’elle publie, les Propositions de 2011 renferment une nouvelle règle sur les prêts en amont. Cette règle s’inspire du paragraphe 15(2) de la Loi de l’impôt (règle sur les prêts aux actionnaires canadiens). En vertu de la règle sur les prêts en amont, les contribuables canadiens seront tenus d’inclure dans leur revenu les prêts que des sociétés étrangères affiliées leur consentent ou consentent à certaines personnes ayant un lien de dépendance (exception faite des sociétés étrangères affiliées contrôlées). Tout comme pour la règle sur les prêts aux actionnaires canadiens, des exceptions sont prévues à l’égard des prêts remboursés dans les deux ans qui suivent la date où ils ont été accordés à la condition que le remboursement ne s’inscrive pas dans le cadre d’une série de prêts ou d’autres opérations et remboursements, ainsi qu’à l’égard des dettes contractées dans le cours normal des activités du créancier.

Il sera possible de compenser le revenu à inclure en vertu de la nouvelle règle sur les prêts en amont à l’aide de tout surplus exonéré ou surplus imposable, le montant intrinsèque d’impôt étranger disponible étant suffisant. Cette concession semble avoir été accordée afin de permettre aux contribuables d’éviter la retenue d’impôt étranger qui aurait pu s’appliquer si la société étrangère affiliée avait versé un dividende plutôt qu’accorder un prêt. Il est intéressant de noter qu’aucune déduction de la sorte n’est prévue à l’égard du surplus antérieur à l’acquisition.

La règle sur les prêts en amont a été établie comme règle anti-évitement afin d’interdire aux contribuables de procéder à des versements de dividendes artificiels provenant de sociétés étrangères affiliées en vue d’éviter des inclusions dans le revenu qui, en d’autres circonstances, ne seraient pas entièrement compensées par les déductions mentionnées plus haut. Les notes explicatives stipulent que la règle était nécessaire « en vue de protéger l’intégrité du régime en vigueur du surplus imposable et du nouveau régime du surplus hybride. » Les tentatives de contournement de la règle feront l’objet d’une réévaluation en vertu de la règle générale anti-évitement (RGAE). En particulier, les prêts adossés accordés à des personnes avec lesquelles il existe un lien de dépendance seront considérés comme un détournement de la règle et un abus dans l’application de l’ensemble des règles de la Loi de l’impôt pour les besoins de la RGAE.

La règle sur les prêts en amont s’applique, en général, aux années d’imposition débutant après le 19 août 2011. Aucuns droits acquis ne sont prévus à l’égard des dettes existantes. Toutefois, les dettes déjà accumulées avant le 19 août 2011 seront réputées avoir pris naissance le 19 août 2011 de façon à permettre aux contribuables de recourir à la période de remboursement de deux années dont il est question plus haut avant d’être assujettis à la nouvelle règle.

Surplus hybride

Comme il est précisé plus haut, la recommandation du Groupe consultatif selon laquelle le Canada devrait étendre le système actuel d’exemptions fiscales à tous les types de revenu provenant d’une entreprise exploitée activement et réalisé par des sociétés étrangères affiliées aurait résulté en l’abrogation du régime des surplus imposables. Les Propositions de 2011 créent plutôt une nouvelle catégorie de surplus appelés « surplus hybride ».

Le surplus hybride réunit le surplus exonéré et le surplus imposable de sorte que la moitié de toute distribution d’un surplus hybride sera exonérée d’impôt et l’autre moitié sera imposable, compte tenu d’une déduction au titre des montants intrinsèques d’impôt majorés. En règle générale, le surplus hybride sera constitué de la totalité des gains tirés de la vente d’actions d’une société étrangère affiliée effectuée par une autre société étrangère affiliée, autres que les gains attribuables au RÉATB. Actuellement, la moitié de ces gains représente un surplus exonéré et l’autre moitié un surplus imposable, ce qui permet de rapatrier le surplus exonéré avant le surplus imposable, ce qui peut être avantageux en l’absence ou quasi-absence d’un montant intrinsèque d’impôt étranger à l’égard du surplus imposable. Tel qu’il est précisé plus loin, la règle de suspension des gains, prévue dans les Propositions de 2004, a été remplacée par la règle ayant trait à la requalification du surplus.

Des surplus hybrides seront réalisés sur tous les transferts internes après le 19 août 2011 et à l’égard de tous les autres transferts après 2012.

Requalification du surplus

Les Propositions de 2011 renferment également une nouvelle règle anti-évitement selon laquelle certaines sommes faisant partie du surplus exonéré sont requalifiées comme surplus imposable dans le cas où elles découlent d’opérations qui constituent des opérations d’évitement au sens de la RGAE (c’est-à-dire une opération qui ne peut pas raisonnablement être considérée comme ayant été mise sur pied ou mise en œuvre de bonne foi dans un but autre que d’accroître le montant des gains exonérés ou de diminuer le montant de la perte exonérée). Cette règle remplace le régime de suspension des gains, mis en œuvre dans les Propositions de 2004, visant certains transferts internes de biens. Il est intéressant de noter que si la règle sur la requalification du surplus est fondée sur la RGAE, elle ne prévoit aucune exemption à l’égard des opérations qui ne résultent pas d’un abus dans l’application des dispositions de la Loi de l’impôt. Par conséquent, il nous semble que cette nouvelle règle anti-évitement aura une portée beaucoup plus étendue que la RGAE.

La nouvelle règle anti-évitement s’appliquera aux opérations conclues après le 19 août 2011.

Remboursement de capital

Changement bien accueilli, les Propositions de 2011 abandonnent la règle sur le capital versé spécial pour une société étrangère affiliée, établie par les Propositions de 2004 et précisée dans le cadre de lettres d’intention ultérieures, en faveur d’un régime plus simple. Ainsi, toutes les distributions relatives aux actions d’une société étrangère affiliée seront plutôt traitées, en règle générale, comme des dividendes malgré le fait qu’elles soient sous forme de capital ou d’autres sommes. Les bénéficiaires de ces distributions pourront choisir de faire en sorte que les dividendes soient réputés avoir été versés sur le surplus antérieur à l’acquisition et ainsi ils auront droit à une déduction en vertu de l’alinéa 113(1)d) de la Loi de l’impôt. Les dividendes versés sur le surplus antérieur à l’acquisition diminuent le prix de base rajusté des actions du contribuable dans sa société étrangère affiliée et lui permettent donc d’utiliser le prix de base rajusté des actions en remplacement du capital d’une société étrangère affiliée. Lorsque ce choix donne lieu à un gain en capital pour le contribuable du fait que le prix de base rajusté des actions dans la société étrangère affiliée correspond à une somme négative, le contribuable devra considérer la totalité ou une partie du gain en capital comme un dividende versé sur le surplus exonéré, hybride ou imposable.

En général, ces règles s’appliquent aux dividendes versés après le 19 août 2011. Par contre, un contribuable peut choisir de mettre en œuvre ces règles à l’égard des dividendes versés après le 27 février 2004 par toutes les sociétés étrangères affiliées comprises dans son groupe de sociétés.

Réorganisations de sociétés étrangères affiliées

Les Propositions de 2011 modifient diverses dispositions de la Loi de l’impôt portant sur la liquidation et dissolution ainsi que la fusion de sociétés étrangères affiliées, et certains échanges d’actions.

En ce qui a trait aux liquidations, les Propositions de 2011 renferment deux ensembles de règles, dont un qui porte sur la liquidation d’une société étrangère affiliée par absorption par un actionnaire canadien, et l’autre sur la liquidation d’une société étrangère affiliée par absorption par une autre société étrangère affiliée. Les deux règles ont été simplifiées et constituent des modifications appréciées. Les Propositions de 2004 concernant la liquidation de grandes sociétés étrangères affiliées s’appliqueront désormais à tous les biens reçus par la société mère canadienne dans le cadre de la liquidation et elles permettront le roulement de tous les biens plutôt que de seulement les actions d’une autre société étrangère affiliée lorsque certaines conditions sont remplies. Cette règle duplique désormais, pour l’essentiel, les exigences et les résultats des règles sur les liquidations à impôt différé à l’égard des sociétés canadiennes. Un deuxième ensemble de règles prévoit un traitement fiscal différé similaire lorsque les exigences au titre de la propriété sont remplies (pourcentage de droit au surplus d’au moins 90 % ou autres conditions). Si aucune des conditions n’est remplie, la liquidation sera considérée comme un fait générateur d’impôt. En général, le premier ensemble de règles s’applique aux liquidations entreprises après le 27 février 2004 alors que le deuxième vise les liquidations postérieures au 19 août 2011.

Les Propositions de 2011 à l’égard des fusions avec des sociétés étrangères suppriment l’exigence relative au pourcentage de droit au surplus de 90 % et celle relative à la non-reconnaissance au titre de l’impôt étranger comme conditions préalables à la mise en œuvre de la règle générale de roulement. De plus, cette règle s’appliquera désormais à tous les biens et non plus seulement aux biens en immobilisation. Les Propositions de 2011 renferment également une règle dite de « fusion par absorption » qui étendra le traitement fiscal favorable associé aux « fusions de sociétés étrangères » admissibles aux fusions par absorption lorsqu’une des sociétés absorbées est la société résultant de la fusion (situation commune dans les fusions aux États-Unis). Ces modifications s’appliquent, en règle générale, aux fusions ou aux regroupements réalisés après le 19 août 2011. Par contre, les contribuables peuvent choisir de mettre en œuvre ces modifications à des fusions ou des regroupements réalisés après le 20 décembre 2002.

Enfin, la règle relative à l’échange d’actions avec report d’impôt est modifiée de sorte à ne plus s’appliquer aux actions transférées qui intrinsèquement représentent une perte. La perte fera l’objet d’une suspension et ne sera libérée que dans certaines circonstances. Ces modifications s’appliquent aux ventes postérieures au 19 août 2011.

Pertes en capital attribuables à un RÉATB

Les Propositions de 2001 modifieront la définition du terme RÉATB de sorte que la part admissible des pertes en capital d’une société étrangère affiliée résultant de la disposition d’un bien exclu ne puisse plus être déduite du RÉATB ordinaire. À l’instar du contexte canadien, les pertes en capital attribuables à un RÉATB pourront uniquement être déduites des gains en capital attribuables à un RÉATB, et les pertes non appliquées pourront être reportées prospectivement sur 20 ans et rétroactivement sur trois années.

En règle générale, ces modifications s’appliqueront aux années d’imposition des sociétés étrangères affiliées prenant fin après le 19 août 2011, et certaines modifications s’appliqueront aux ventes postérieures au 27 février 2004. Des règles transitoires sont également prévues à l’égard des ventes au cours des années d’imposition d’une société étrangère affiliée prenant fin au plus tard le 19 août 2011.

Calcul des gains

Dans notre publication Le point sur la fiscalité datée du 8 mars 2011, nous formulions des commentaires sur le calcul des gains d’une société étrangère qui n’est pas tenue de calculer ses revenus ou ses bénéfices en vertu des lois fiscales de son pays de résidence ou de celui où elle exerce ses activités. En pareil cas, une société étrangère affiliée est tenue de calculer ses gains en vertu des règles fiscales canadiennes. Cette situation constituait une occasion de planification fiscale pour une société étrangère affiliée en ce sens qu’elle pouvait choisir de ne pas se prévaloir de déductions discrétionnaires, telle que la déduction pour amortissement, dans le calcul de ses gains et, ainsi, de maximiser le montant de son surplus exonéré.

Les Propositions de 2011 ont mis un terme à ce type de planification en établissant une règle selon laquelle le montant maximum de toutes les déductions discrétionnaires doit être réclamé dans le calcul des gains d’une société étrangère affiliée devant se conformer aux règles fiscales canadiennes. Cette modification s’appliquera aux années d’imposition d’une société étrangère affiliée qui prennent fin après le 19 août 2011.

Dettes en monnaie étrangère

Outre les diverses modifications apportées aux règles de calcul du revenu, des gains et des pertes, les Propositions de 2011 modifient la règle prévue au paragraphe 39(2) de la Loi de l’impôt, qui s’applique actuellement lorsqu’un contribuable réalise un gain ou subit une perte en raison de la fluctuation des devises, en limitant sa portée aux dettes en monnaies étrangères d’un contribuable. Par conséquent, les gains ou les pertes de change au moment de la disposition de biens, y compris de monnaies étrangères, seront désormais calculés en vertu du paragraphe 39(1), et aucune règle ne permettra à une société de constater des gains ou des pertes de change, à l’égard de ses propres actions, notamment en cas de rachat d’actions libellées en monnaie étrangère.

En règle générale, cette modification s’applique aux années d’imposition qui débutent après le 19 août 2011, à l’exception des sociétés étrangères affiliées, pour lesquelles elle s’applique aux années d’imposition qui prennent fin après le 19 août 2011.

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