Plus tôt cette année, les États-Unis ont adopté la loi intitulée Hiring Incentives to Restore Employment Act of 2010, qui modifiait l’Internal Revenue Code of 1986 pour y ajouter des dispositions relatives à la loi intitulée Foreign Account Tax Compliance Act (la « FATCA »).

De façon générale, la FATCA a pour objet d’adresser le problème de l’évasion fiscale par des résidents américains, y compris des citoyens américains, qui possèdent des comptes dans des institutions financières situées à l’étranger. L’exemple le plus simple serait le citoyen américain qui a un compte de courtage ou de dépôt bancaire auprès d’une banque à l’extérieur des États-Unis et qui ne déclare pas le revenu s’y rattachant. La FATCA vise à exiger de la banque qu’elle conclue une entente avec l’Internal Revenue Service (l’« IRS ») afin de divulguer des renseignements au sujet de ses clients américains, à défaut de quoi une personne versant des intérêts, des dividendes et certaines autres sommes de sources américaines à la banque doit faire une retenue d’impôt de 30 %.

La FATCA exigera d’une institution financière étrangère (une « FFI » (pour foreign financial institution)) qu’elle conclue une entente avec l’IRS aux termes de laquelle la FFI sera tenue i) d’obtenir des renseignements de chaque titulaire de compte pour établir si le titulaire est un résident américain; ii) de se conformer à la procédure de contrôle préalable et de vérification exigée par l’IRS pour l’identification de « comptes américains »; iii) de présenter des rapports annuels à l’IRS à l’égard de chaque compte américain (y compris le nom, l’adresse et le numéro d’identification fiscal du titulaire, le numéro de compte et son solde ou sa valeur et les rentrées brutes et paiements ou retraits bruts du compte); iv) de faire une retenue d’impôt de 30 % sur certains paiements aux titulaires de compte « récalcitrants » (c’est-à-dire, si la FFI ne peut établir si le titulaire est une personne américaine); et v) de répondre aux demandes de renseignement de l’IRS. Si une FFI ne conclut pas une entente avec l’IRS, alors, à compter du 1^er janvier 2013, la personne faisant un « paiement susceptible de retenue » (défini en gros comme incluant des intérêts et dividendes de sources américaines ainsi que le produit brut tiré de la vente ou autre aliénation de biens qui produisent des intérêts ou dividendes de sources américaines) à la FFI doit retenir 30 % du paiement.

La FATCA renferme également des dispositions applicables à une entité étrangère qui n’est pas une FFI (appelée entité étrangère non financière, soit nonfinancial foreign entity ou « NFFE »). En général, la personne qui fait un paiement susceptible de retenue à une NFFE doit en retenir 30 % à moins que la NFFE n’atteste qu’elle n’a pas de « propriétaires américains importants » ou fournisse à la personne le nom, l’adresse et le numéro d’identification fiscal de chaque propriétaire américain important. Sous réserve de certaines exceptions, le propriétaire américain important d’une NFFE est généralement une personne américaine qui est propriétaire, directement ou indirectement, de plus de 10 % des actions (en fonction des droits de vote ou de la valeur) de la NFFE si la NFFE est une société par actions, de plus de 10 % des droits aux profits ou au capital si elle est une société de personnes, et de plus de 10 % des intérêts bénéficiaires si elle est une fiducie.

Étant donné la définition générale de FFI, qui comprend une entité menant des activités d’investissement, de réinvestissement ou de négociation de valeurs mobilières, il semble qu’un régime de participation aux bénéfices ou un régime de retraite canadien qui est capitalisé serait une FFI. Toutefois, le régime applicable aux FFI ne s’appliquera pas dans la mesure où le propriétaire véritable du paiement en cause fait partie d’une catégorie de personnes que le secrétaire du Trésor a identifié comme posant un faible risque d’évasion fiscale. En outre, le secrétaire peut identifier des catégories de personnes qui ne sont pas assujetties aux règles applicables aux NFFE.

Les dispositions de la FATCA intégrées dans l’Internal Revenue Code (le « Code ») constituent les « grandes lignes » du nouveau régime; les règles détaillées seront énoncées dans les règlements pris en vertu du Code. Dans l’intervalle, le Department of Treasury et l’IRS comptent publier des directives pour permettre aux personnes visées de se préparer. En septembre, l’IRS a publié des directives provisoires dans le document intitulé Notice 2010-60 (l’« Avis »).

Pour ce qui est des régimes de retraite, l’Avis identifiait certains régimes de retraite comme posant un faible risque d’évasion fiscale et indiquait qu’ils seraient exclus du régime des FFI. Pour faire partie de la catégorie de régimes de retraite exclus, toutes les exigences suivantes doivent être respectées :

1. le régime doit être admissible en tant que régime de retraite en vertu des lois du pays où il est établi;
2. le promoteur du régime doit être un employeur étranger; et
3. le régime ne doit pas admettre des participants ou bénéficiaires américains, si ce n’est des employés qui travaillaient pour l’employeur étranger dans le pays où ce régime de retraite est établi au cours de la période d’accumulation des prestations.

L’Avis demandait des commentaires sur la définition d’un régime de retraite à cette fin et sur la façon appropriée pour un tel régime de s’identifier ou de se documenter auprès de la personne faisant des paiements susceptibles de retenue pour vérifier qu’elle respecte les exigences définitionnelles.

L’Avis soulève certaines questions à savoir si les régimes de retraite et autres mécanismes de pension canadiens seront admissibles à titre de régime de retraite. S’ils ne le sont pas, un régime de retraite canadien aurait à conclure une entente avec l’IRS comme il est décrit plus haut et, entre autres, à déterminer lesquels de ses membres sont des citoyens américains ou d’autres résidents américains. À défaut, il s’exposera à une retenue d’impôt de 30 % sur les intérêts, les dividendes et certains autres revenus de sources américaines. On ne sait pas très bien comment la problématique des taux réduits de retenue en vertu de la Convention fiscale entre le Canada et les États-Unis sera résolue.

Pour ce qui est de la première exigence, il n’est pas clair quelles « lois » sont pertinentes. Le régime doit-il être admissible en tant que tel en vertu de la législation fiscale du pays où il est établi ou en vertu de quelque autre loi comme la législation sur les prestations de pension? Le régime doit-il être exonéré d’impôt dans le pays où il est établi? Sinon, une « convention de retraite » pourrait-elle être admissible? Les régimes de participation aux bénéfices sont-ils traités comme des régimes de retraite? L’exigence que le promoteur du régime soit un « employeur » étranger soulève des questions au sujet des régimes interentreprises, et des régimes d’épargne à long terme ou de sécurité du revenu qu’offrent des syndicats ou des associations commerciales. La troisième exigence de l’Avis pourrait bien aussi être trop stricte puisque des citoyens américains couverts aux termes d’un régime canadien pourraient en fait travailler dans un autre pays.

Des mémoires soulevant ces inquiétudes relativement aux exigences de l’Avis ont été présentés au Trésor et à l’IRS. De plus, il semblerait qu’une demande a été faite pour qu’il soit clairement énoncé qu’un régime de retraite qui n’est pas traité comme une FFI sera également dispensé des règles applicables aux NFFE. Des discussions informelles avec des fonctionnaires du Trésor donnent à penser que les régimes de pension agréés canadiens seraient admissibles en tant que régimes de retraite.

Les promoteurs de régimes de retraite, de régimes de participation aux bénéfices et d’autres régimes canadiens semblables devraient suivre attentivement l’évolution des exigences dans ce domaine et envisager de présenter des mémoires au Trésor.

L’application éventuelle de la FATCA aux régimes de retraite canadiens illustre l’importante portée extraterritoriale de la FATCA. Tous les intermédiaires devraient tenir compte de l’application de la FATCA à leurs activités.