Le nom Mareva est peut être mieux connu comme désignant la taille du cigare cubain le plus populaire (aussi appelé Petit Corona), mais il désigne également une forme d’injonction qui peut permettre de veiller à ce que les actifs d’un défendeur ne s’évanouissent pas en fumée au moment de mettre un jugement à exécution. L’injonction Mareva est un outil efficace pour veiller à ce que la justice ne soit pas contrariée, bien qu’elle est ait été décrite, ainsi que l’ordonnance Anton Piller, comme « draconienne ». Cet outil de common law a été reconnu pour la première fois comme faisant partie de la compétence inhérente de la cour par Lord Denning en 1975, et tire son nom de l’affaire Mareva Compania Naviera S.A. v. International Bulkcarriers Ltd., [1975] 2 Lloy’s Rep. 509 (C.A.). Au Royaume-Uni, elle a été récemment rebaptisée « injonction conservatoire » (freezing injunction).

Les injonctions Mareva ont été officiellement adoptées au Canada dans Chitel v. Rothbart (1982), 39 O.R. (2d) 513 (C.A.). La Cour suprême du Canada leur a donné sa bénédiction dans Aetna Financial Services Ltd. c. Feigleman, [1985] 1 R.C.S. 2, mais a exprimé la mise en garde qu’il fallait faire preuve de prudence pour éviter qu’elle devienne une forme de « chantage litigieux ». De façon intéressante, la Cour suprême des États-Unis a refusé de reconnaître ce type d’ordonnance, puisqu’elle ne faisait pas partie du droit de l’equity au moment de l’Indépendance des États-Unis (voir l’affaire de 1998, Grupo Mexicano de Desarrollo, S.A. v. Alliance Bond Fund, Inc., 527 U.S. 308); cependant, dans certains États, la loi a remédié à ce rejet.

L’objet d’une injonction Mareva est d’empêcher que des actifs soient dispersés ou dissimulés à l’intérieur du ressort ou d’empêcher leur disparition à l’extérieur du ressort. Les transferts d’actifs à l’intérieur du Canada, même au-delà des frontières provinciales, ne sont pas susceptibles de justifier une telle injonction à moins de circonstances exceptionnelles (voir Feigelman).

Les demandeurs cherchent couramment une injonction Mareva ex parte; dans de tels cas, il est nécessaire de prévoir dans l’ordonnance que l’injonction n’est valide que pour un maximum de 10 jours à moins de prolongation ultérieure (règles de procédure civile de l’Ontario, règle 40.02). Étant donné que la partie défenderesse n’a pas été avisée de l’instance, il est important que le demandeur divulgue pleinement et franchement toutes les affaires dont il a connaissance et que la cour se doit de savoir. Il est donc important que le conseiller juridique lors d’une telle audition recense tout ce qui peut raisonnablement et objectivement être établi comme susceptible d’avoir été avancé par la partie défenderesse si un avis lui avait été signifié. L’omission d’être communicatif peut exposer le demandeur à être tenu de payer des frais spéciaux ou tous les dépens (voir C.M.S. v. M.R.J.S., 2009 YKSC 49 (CanLII)), et faire dissoudre l’injonction.

Comme je l’ai expliqué dans mon analyse des ordonnances d’Anton Piller (AP) dans le volume 2, numéro 1 de la présente publication, il me semble que l’une des exigences applicables aux ordonnances AP s’applique également à une injonction Mareva :

l’exigence normale selon laquelle le demandeur s’engage à payer des dommages-intérêts au cas où l’ordonnance AP se révélerait injustifiée ou mal exécutée, compte tenu du fait que l’exigence ex parte de divulgation fidèle et complète englobe les défenses, objections ou exigences possibles de la partie visée qui n’assiste pas à l’audition initiale pour faire valoir ces points — mais l’absence de divulgation d’éléments sans importance n’atténuera pas les effets d’une ordonnance AP à l’examen (voir Bell Expressvu Limited Partnership v. EchoStar Satellite LLC, 2008 CanLII 12837 (Cour supérieure de justice de l’Ontario) s’appuyant sur Ontario Realty Corp v. P. Gabriele & Sons Ltd., [2000] (O.J. No. 4341).

L’ordonnance demandée devrait tenir compte du fait qu’elle ne devrait pas normalement être de type universel puisqu’elle pourrait entraîner des difficultés soit pour un particulier relativement à ses frais de subsistance raisonnables, soit à une entreprise faisant raisonnablement affaire dans le cours normal (voir Silver Standard Resources Inc. v. Joint Stock Co., 1998 CanLII 6468 (BC C.A.)).

Il est d’une extrême importance d’établir des motifs valables pour la délivrance d’une injonction Mareva puisque même si une injonction Mareva inappropriée n’est en vigueur que pendant quelques jours, elle peut avoir un effet négatif dévastateur sur l’entreprise d’une partie défenderesse, et rendre le demandeur imprudent redevable de dommages-intérêts (voir United States of Amercica v. Yemec (2009), 97 O.R. (3d) 409 (S.C.J.)).

En général, les tribunaux canadiens soulignent que le demandeur doit démontrer qu’il existe une prétention établie à première vue fondée sur des faits solides (Chitel et Feigelman). Dans SLMsoft.Com Inc. v. Rampart Securities Inc. (faillite), 2004 CanLII 6329 (ON S.C.), le juge Ground a indiqué que cela signifiait que le demandeur devrait établir qu’il avait « clairement raison » dans ses allégations contre la partie intimée, ou qu’il était « presque sûr d’avoir gain de cause lors d’un procès » à l’égard de ces allégations. Toutefois, les tribunaux de la Colombie-Britannique semblent avoir adopté une position plus souple à ce sujet, en indiquant que le demandeur devait soit détenir « une solide preuve prima facie, soit une bonne cause défendable sur le fond » (voir Insurance Corporation of British Columbia v. Patko, 2008 BCCA 65 et Tracy v. Instaloans Financial Solution Centres (BC) Ltd. (2007), 285 D.L.R. (4^th) 413 (B.C.C.A.)). L’assouplissement du critère en Colombie-Britannique est peut-être surprenant puisque dans une affaire antérieure en Colombie-Britannique, Future Shop Ltd. v. Northwest-Atlantic (BC) Broker Inc., 2000 BCSC 1797 (CanLII), le juge en chambre Parrett a observé :

[Traduction] La décision [Feigelman] établit que lorsque le demandeur cherche à restreindre de façon importante les droits des défendeurs sans un procès, chacun des éléments suivants doit être établi :

• une « solide preuve suffisante à première vue » et non la norme anglaise secondaire d’une « cause qui paraît bonne »;
• l’absence de délivrance de l’injonction, le processus judiciaire serait contrarié par une transaction irrégulière de la part du défendeur; et
• un préjudice irréparable serait subi par le demandeur sans la délivrance de l’injonction.

Le juge en chef de la Colombie-Britannique Finch a, dans Patko, mentionné l’application correcte par le juge du tribunal inférieur de l’« approche souple » dans Mooney v. Orr, 1994 CanLII 1779 (BCSC), qu’il appelait [traduction] « la décision de principe pour la délivrance d’une injonction Mareva en Colombie-Britannique », en ajoutant :

[Traduction] Conformément à l’approche souple retenue dans Mooney, la question fondamentale dans chaque cas est de savoir si la délivrance d’une injonction est juste et équitable dans toutes les circonstances de l’affaire… Afin d’obtenir une injonction, le demandeur doit d’abord établir une solide preuve suffisante à première vue ou une bonne cause défendable sur le fond. Deuxièmement, les intérêts des deux parties doivent être mis en balance, eu égard à tous les facteurs pertinents, afin d’obtenir un résultat juste et commode.

Dans Feigelman, le juge Estey a déclaré : [Traduction] « Le facteur prépondérant, qui permet au demandeur d’obtenir une telle ordonnance par exception à la règle de l’arrêt Lister, est le fait que le défendeur menace de disposer de ses biens de manière à déjouer toute tentative de la partie adverse de faire exécuter ce jugement contre le défendeur, à supposer que celle-ci ait finalement gain de cause et obtienne jugement en sa faveur. » Dans R v. Consolidated Fastfrate Transport Inc. (1995), 125 D.L.R. (4th) 1, la Cour d’appel de l’Ontario a suggéré que l’intention du défendeur est le point décisif, en déclarant que selon le point de vue privilégié « une injonction Mareva ne devrait être rendue que si l’objet du défendeur au moment de soustraire des biens de l’instance ou de les disperser ou d’en disposer vise à éviter un jugement ». Toutefois, l’affaire Patko a bel et bien renforcé l’obligation généralement reconnue qu’il existe une preuve indiquant un risque réel de disposition ou de dispersion d’actifs susceptible de rendre inopérant tout jugement. Dans cette affaire, le juge en chef de la Colombie-Britannique Finch en était venu à la conclusion que le risque de dispersion des actifs peut être déduit de la preuve d’un cas apparemment fondé de fraude, tout comme l’intention de destruction ou de suppression de documents dans une ordonnance AP peut être déduite de la preuve d’activité frauduleuse. Dans Century Services Inc. v. New World Engineering Corporation, 2009 CanLII 44410 (ON S.C.), un défendeur a prétendu qu’il s’était fait « duper » par l’autre défendeur qui était le « cerveau » et qu’il a uniquement « fait ce qu’on lui disait de faire, sans s’interroger sur le bien-fondé ». Il n’est pas étonnant que la cour n’ait pas bien accueilli cette prétention.

Dans Beca v. Spork, 2009 CanLII 20700 (ON S.C.), la demande d’injonction Mareva a été rejetée, malgré le fait que les défendeurs aient déménagé ensemble en Islande, apparemment avec le produit de la vente de leur entreprise au demandeur. Le demandeur n’a pas été en mesure de présenter une preuve solide à première vue sur la foi de la documentation transactionnelle, qui comportait une clause d’entente intégrale à l’encontre des déclarations et conventions orales quant à la diligence raisonnable dans l’examen des dossiers financiers.

Cependant, dans 567 Hornby Apartments Ltd. v. Le Capital Le Soleil Hospitality Inc., 2009 BCSC 711 (CanLII), la Cour de la Colombie-Britannique a accordé l’injonction Mareva puisqu’au cours du procès, le défendeur [traduction] « a démontré une pratique systématique d’omission de divulguer tous les documents pertinents et d’omission de se conformer aux ordonnances judiciaires » et a menacé de déménager en Australie et donc de se mettre à l’abri d’un jugement. Le juge Dickson était convaincu que la prétention du demandeur (que le défendeur aurait falsifié des documents) reposait sur une solide preuve à première vue.

Le juge en chef de la Colombie-Britannique Finch a de plus indiqué, dans Patko, que le fardeau de la preuve est considérable et qu’il revient au défendeur demandant de porter en appel une injonction Mareva qui est une injonction discrétionnaire de démontrer que le juge a erré en principe qu’il s’est de toute évidence fait une idée fausse de la preuve ou qu’il en découle une injustice évidente pour le défendeur. Dans First Majestic Silver Corp v. Santos, 2009 BCCA 71 (CanLII), la Cour d’appel de la Colombie-Britannique a fait comme remarque incidente qu’un défendeur peut parvenir à faire invalider une injonction Mareva s’il démontre que le demandeur l’a obtenu pour des motifs ultérieurs (dans ce cas, pour empêcher le défendeur de vendre un bloc important d’actions qui pouvait faire chuter le cours, la cour faisant observer qu’une injonction Mareva est destinée à empêcher la dispersion d’actifs, non pas à accorder au demandeur le contrôle sur les actifs du défendeur).

Il faut bien comprendre qu’une injonction Mareva est une action en matière personnelle; elle ne porte pas sur un actif particulier en matière réelle. À cet égard, elle n’accorde aucune charge ni aucune priorité au demandeur. S’il parvient à obtenir un jugement, le demandeur n’aura de ce fait aucun avantage par rapport aux autres créanciers du défendeur.

Quant à savoir si une injonction Mareva devrait être prononcée, il revient au juge de peser la prépondérance des inconvénients entre les deux parties en cas de délivrance. La cour peut du fait de cette exigence être tenue de prononcer une ordonnance plus individualisée ou limitée que celle qui est demandée.

En outre, un défendeur peut être autorisé à faire face à des dépenses de bonne foi dans le cours normal (y compris des frais de subsistance) la cour peut aussi permettre au défendeur d’utiliser des fonds par ailleurs gelés afin d’acquitter des frais juridiques dans le cadre de la défense qu’il oppose à l’action civile du demandeur, mais la question clé sera de savoir si ces fonds devraient demeurer gelés s’ils ont été tirés du demandeur ou sont propres au demandeur. Il est donc important d’être précis, mais raisonnable, au moment d’établir le montant de ces exceptions sur une base périodique (p. ex., mensuelle). Il y a lieu de souligner que l’une ou l’autre des parties peut revenir à la cour aux fins d’un ajustement si les circonstances le justifient. Dans Bot Construction (Ontario) Ltd. v. Dumoulin (2008), 90 O.R. (3d) 680, le juge Pierce a fait le commentaire suivant : [traduction] « il serait vraiment scandaleux qu’une partie puisse empêcher un opposant dans une action de se défendre en le privant de sa capacité de retenir les services d’un avocat » dans le cas où les actifs devant servir à payer les avocats ne seraient pas issus du demandeur. La permission d’employer certains actifs pour acquitter des frais n’autorise pas le défendeur à utiliser d’autres actifs qui sont gelés lorsque les actifs permis sont épuisés; la procédure à suivre serait de retourner devant le tribunal (voir SNC-Lavalin Profac Inc. v. Sankar, 2009 CanLII 12122 (ON S.C.)). Étant donné qu’il avait démontré que les actifs gelés étaient « propres » au défendeur dans Sankar, la cour a enjoint au défendeur de se tourner vers l’aide juridique pour les coûts de sa défense au criminel.

Le demandeur aura fréquemment un certain soupçon bien fondé que le défendeur dispose de certains actifs importants que le demandeur ne connaît pas. Dans un tel cas, le demandeur demanderait probablement à la cour d’enjoindre au défendeur de fournir des détails au sujet des actifs et de leur emplacement.

L’omission délibérée de respecter les modalités d’une injonction Mareva expose le défendeur à une constatation d’outrage au tribunal. Dans Majormaki Holdings LPP v. Wong, 2009 BCCA 349 (CanLII), la cour d’appel a fait une distinction entre l’outrage civil et l’outrage criminel. Même si le juge en chambre avait conclu que l’outrage commis par le défendeur [traduction] « transcendait les intérêts des parties et menaçait la bonne administration de la justice », la Cour d’appel de la Colombie-Britannique a reconnu qu’il s’agissait d’un cas d’outrage civil. Vu que les excuses du défendeur ont été jugées insincères et qu’il avait déjà un dossier de conduite subversive, la peine d’emprisonnement de 21 jours a été maintenue.

Le demandeur qui souhaite obtenir une injonction Mareva appropriée dans les bonnes circonstances a grandement intérêt à empêcher que son action devienne un exerce dans le vide lors du procès. À part cela, il y a le dicton cubain : « Celui qui a de l’argent fume des cigares. Celui qui est sans argent fume du papier ». Quant au poète américain Robert Frost, il a déclaré : « La différence entre un homme et son valet : il fume tous deux les mêmes cigares, mais il n’y en a qu’un qui les paie ». Il est donc préférable que le célèbre cigare se trouve entre bonnes mains, à savoir celles du demandeur ayant gain de cause. Là encore, je me rappelle d’une observation de Freud qui, même s’il avait renoncé aux cigares depuis des années, déclarait : « Parfois, un cigare n’est rien d’autre qu’un cigare ».