Le gouvernement du Québec assujettit certaines filiales des organismes publics et des entreprises de l’État à la Loi sur les contrats des organismes publics

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Le 10 mai 2018, l’Assemblée nationale du Québec a adopté le Projet de loi 171 ‑ Loi concernant la mise en œuvre de l’Accord de libre‑échange canadien et visant la conformité des mesures relatives aux contrats des organismes publics avec cet accord, l’Accord de commerce et de coopération entre le Québec et l’Ontario et l’Accord économique et commercial global entre le Canada et l’Union européenne et ses États membres (ci‑après la « Loi »). Cette Loi s’inscrit en continuité avec les efforts récents du législateur visant à renforcer le champ d’application de la Loi sur les contrats des organismes publics (la « LCOP »), et plus particulièrement la Loi favorisant la surveillance des contrats des organismes publics et instituant l’Autorité des marchés publics adoptée le 1er décembre 2017. Elle prévoit des modifications importantes à la LCOP susceptibles de s’appliquer aux contrats d’approvisionnement, aux contrats de construction, aux contrats de services et aux contrats de partenariat public‑privé conclus avec certains organismes publics et entreprises de l’État ainsi que leurs filiales.

Objet de la Loi

Le principal objet de la Loi, comme son titre l’indique, est d’édicter la Loi concernant la mise en œuvre de l’accord de libre‑échange canadien et d’abroger la Loi concernant la mise en œuvre de l’Accord sur le commerce intérieur. Elle vise ainsi à mettre en œuvre l’Accord de libre‑échange canadien, entré en vigueur le 1er juillet 2017, lequel comporte plusieurs dispositions visant à promouvoir l’ouverture des marchés publics à tous les fournisseurs canadiens.

Élargissement du champ d’application de la LCOP à certaines filiales d’organismes publics et d’entreprises de l’État

La Loi étendra par ailleurs considérablement le champ d’application de LCOP, et du même coup, la compétence de l’Autorité des marchés publics lorsque celle‑ci sera devenue opérationnelle.

En effet, la Loi amende la définition « d’organisme public » prévue à l’article 4 LCOP afin d’assujettir à la LCOP les filiales des organismes autres que budgétaires énumérés à l’annexe 2 de la Loi sur l’administration financière (incluant par exemple la Société du Plan Nord et le Centre des services partagés), les commissions scolaires, les établissements universitaires et les établissements publics visés par la Loi sur les services de santé et les services sociaux. La notion de filiale est définie comme « la personne morale ou la société de personnes qui est contrôlée par un ou plusieurs organismes publics ».

La Loi prévoit un amendement similaire à l’article 7 LCOP qui fera en sorte d’assujettir à certains volets de la LCOP certaines filiales des entreprises de l’État suivantes : Hydro‑Québec, Investissement Québec, Loto‑Québec, Société des alcools du Québec et les quatre Sociétés Innovatech. La définition de filiale est un peu différente, celle‑ci étant définie comme « la personne morale ou la société de personnes qui est contrôlée par une ou plusieurs entreprises du gouvernement et qui n’est pas en concurrence avec le secteur privé ».

La définition de contrôle est la même en vertu des articles 4 et 7 LCOP :

« Une personne morale est contrôlée par un ou plusieurs organismes publics lorsque celui-ci ou ceux-ci détiennent, directement ou par l’entremise de personnes morales que celui-ci ou ceux-ci contrôlent, plus de 50% des droits de vote afférents aux titres de participation de cette personne morale ou lorsque celui-ci ou ceux-ci peuvent élire la majorité des administrateurs.

Une société de personnes est contrôlée par un ou plusieurs organismes publics lorsque celui-ci ou ceux-ci détiennent, directement ou par l’entremise de personnes morales que celui-ci ou ceux-ci contrôlent, plus de 50% des titres de participation. Toutefois une société en commandite est contrôlée par un ou plusieurs organismes publics lorsque celui-ci ou ceux-ci ou une personne morale que celui-ci ou ceux-ci contrôlent en est le commandité ».

Les implications de ces amendements sont importantes, non seulement en raison de l’assujettissement de ces filiales à la LCOP et à ses règlements afférents, mais aussi en raison du fait que la notion d’organisme public en vertu de la Loi favorisant la surveillance des contrats des organismes publics et instituant l’Autorité des marchés publics est définie par référence aux articles 4 et 7 LCOP. En pratique, les principales implications de ces amendements sont les suivants :

  • Pour les filiales des organismes publics seulement visés par l’article 4 LCOP :
    • Assujettissement aux règles d’adjudication et d’attribution des contrats de la LCOP;
    • Assujettissement aux règles relatives à l’évaluation du rendement;
  • Pour toutes les filiales visées par les articles 4 et 7 LCOP :
    • Obligation de désigner un responsable de l’application des règles contractuelles;
    • Élargissement de la portée du Registre des Entreprises Inadmissibles aux contrats publics (RENA) aux contrats (ou sous‑contrats) conclus avec celles‑ci;
    • Obligation de détenir une autorisation valide à contracter délivrée par l’AMP avant de conclure un contrat (ou sous‑contrat) de service ou de construction au‑delà d’un certain seuil monétaire avec celles‑ci;
    • Assujettissement aux pouvoirs de vérifications et d’enquête de l’AMP relativement aux processus d’adjudication ou d’attribution d’un contrat, incluant celui de l’AMP d’émettre des ordonnances au terme d’une vérification ou d’une enquête;
    • Assujettissement aux nouvelles règles, adoptées, mais non encore en vigueur, établissant un mécanisme de plaintes à l’égard de l’attribution ou de l’adjudication d’un contrat. Ces règles devraient normalement entrer en vigueur quatre mois après l’entrée en vigueur des modifications aux articles 4 et 7 LCOP discutées dans le présent article, c’est-à-dire vers le printemps 2019.

Les modifications aux articles 4 et 7 LCOP doivent entrer en vigueur six mois suivant l’entrée en fonction du premier président‑directeur général de l’AMP (donc possiblement vers la fin 2018 ou le début 2019). Il convient de souligner que les contrats en cours à cette date avec des filiales visées par les modifications aux articles 4 et 7 LCOP seront réputés être continués conformément aux dispositions de la LCOP et de celles de ses règlements afférents, à moins qu’il n’y ait incompatibilité avec une disposition du contrat, auquel cas cette dernière prévaudra.

Autres modifications à la LCOP

On notera, parmi les autres modifications apportées par la Loi, l’assimilation pour les fins de la LCOP du contrat de crédit‑bail à un contrat d’approvisionnement. Le contrat de crédit‑bail se trouve ainsi à devenir sujet aux modalités prévues par la LCOP relativement à l’adjudication et à l’attribution des contrats. Celui‑ci devient également assujetti à la Loi favorisant la surveillance des contrats des organismes publics et instituant l’Autorité des marchés publics, la définition de « contrat public » sous la LCOP y étant incorporée par référence. En pratique, ceci implique que les contrats (et les sous‑contrats) de crédit‑baux seront donc susceptibles de faire l’objet de vérifications ou d’enquêtes de l’AMP et, selon les circonstances, pourront faire l’objet du nouveau mécanisme de plaintes à l’égard de l’attribution ou de l’adjudication d’un contrat.

La Loi précise également que la valeur des options doit dorénavant être incluse dans le calcul utilisé pour les fins de déterminer l’assujettissement d’un contrat à la procédure d’appel d’offres public. Cette modification s’applique aux contrats d’approvisionnement, de services ou de travaux de construction. Il convient de rappeler qu’un amendement entré en vigueur le 1er décembre 2017 prévoyait déjà que la valeur « de toute option prévue au contrat » doit être incluse pour les fins de déterminer si un contrat exige d’un contractant qu’il soit  titulaire d’une autorisation à contracter avec un organisme public.

Ces dernières modifications ne s’appliquent qu’aux appels d’offres publics ayant fait l’objet d’un avis publié à compter du 10 mai 2018.

Modifications aux règlements d’application de la LCOP

La Loi modifie enfin divers règlements d’application de la LCOP. Les modifications les plus importantes sont les suivantes :

  • Règlement sur les contrats d’approvisionnement, de services et de travaux de construction des organismes visés à l’article 7 LCOP (i.e. certaines entreprises de l’État)
    • Obligation pour l’organisme de divulguer dans les documents d’appels d’offres la durée prévue du contrat ou le calendrier de livraison des biens, de prestations de services ou d’exécution des travaux de construction ainsi qu’une description sommaire des options.
    • Introduction d’une définition règlementaire du mot « option ».
    • Modifications de certaines modalités relatives à la qualification des prestataires de services, incluant la possibilité, nouvelle, pour un prestataire de service de pouvoir demander à tout moment d’être qualifié, auquel cas l’organisme public doit procéder à la qualification dans un délai raisonnable.
  • Règlement sur certains contrats d’approvisionnement des organismes publics
    • Assujettissement des contrats de crédit‑baux à ce règlement.
    • Obligation pour l’organisme public de divulguer dans les documents d’appels d’offres la durée prévue du contrat ou le calendrier de livraison des biens.
    • Introduction de certaines exigences spécifiques pour les processus de qualification de fournisseurs mis‑en‑œuvre avant un appel d’offres concernant un contrat d’approvisionnement, incluant l’obligation pour un organisme public de publier un avis public via SEAO avant de procéder à la qualification de fournisseurs et de diffuser sur SEAO une liste des fournisseurs qualifiés.
  • Règlement sur certains contrats de services des organismes publics
    • Obligation pour l’organisme public de divulguer dans les documents d’appels d’offres la durée prévue du contrat ou le calendrier de prestation des services.
    • Suppression de certaines restrictions dans la sélection du chargé de projet pouvant être choisi par un prestataire de service pour les fins de faire une démonstration de qualité à l’égard d’un contrat d’architecture ou de génie autre que forestier.
    • Modifications de certaines modalités relatives à la qualification des prestataires de services, incluant la possibilité, nouvelle, pour un prestataire de service de pouvoir demander à tout moment d’être qualifié, auquel cas l’organisme public doit procéder à la qualification dans un délai raisonnable.
  • Règlement sur les contrats des organismes publics en matière de technologie de l’information
    • Obligation pour l’organisme public de divulguer dans les documents d’appels d’offres la durée prévue du contrat ou le calendrier de prestation des services.
    • Introduction d’exigences supplémentaires pour les processus de qualification de fournisseurs ou de prestataires de services, incluant une obligation pour les organismes publics de publier sur SEAO des renseignements sur les modalités relativement sur le renouvellement des listes de fournisseurs ou des prestataires de services qualifiés ainsi que la possibilité, nouvelle, pour un fournisseur ou un prestataire de service de pouvoir demander à tout moment d’être qualifié, auquel cas l’organisme public doit procéder à la qualification dans un délai raisonnable.
  • Règlement sur les contrats de travaux de construction des organismes publics
    • Obligation pour l’organisme public de divulguer dans les documents d’appels d’offres la durée prévue du contrat ou le calendrier d’exécution des travaux.
    • Suppression de la restriction qui limitait l’utilisation du processus de qualification des entrepreneurs aux contrats de construction relatifs aux infrastructures de transport.
    • Introduction d’exigences supplémentaires pour les processus de qualification des entrepreneurs, incluant une obligation pour les organismes publics de publier sur SEAO des renseignements sur les modalités relativement sur le renouvellement des listes des entrepreneurs qualifiés ainsi que la possibilité, nouvelle, pour un entrepreneur de pouvoir demander à tout moment d’être qualifié, auquel cas l’organisme public doit procéder à la qualification dans un délai raisonnable.

La Loi modifie enfin ces règlements d’application pour prévoir qu’ « une soumission reçue après la date et l’heure limite fixées pour la réception des soumissions ne peut, pour ce seul motif, être considérée non conforme lorsque le retard est imputable uniquement à l’organisme public ».

Les modifications aux règlements d’application présentées dans cet article sont entrées en vigueur le 10 mai 2018, sauf pour ce qui est des nouvelles exigences ou modalités relatives à la qualification des fournisseurs, des prestataires de services et des entrepreneurs, lesquelles entreront en vigueur 10 mois après l’entrée en fonction du PDG de l’AMP, soit donc possiblement au printemps 2019.

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