Le Bureau de la concurrence abaisse le seuil d’examen relatif à la taille des transactions

Par le groupe du droit de la concurrence/antitrust et de l’investissement étranger de McCarthy Tétrault S.E.N.C.R.L., s.r.l.

Certains types de transactions doivent faire l’objet d’un préavis en vertu de la Loi sur la concurrence (la « Loi ») lorsque les seuils financiers pertinents sont rencontrés. Ces transactions ne peuvent être complétées avant la transmission d’un préavis au commissaire de la concurrence et l’expiration du délai d’attente, ou l’obtention de la confirmation que le commissaire ne s’oppose pas à la transaction et renonce au préavis. L’un des seuils financiers, le « seuil relatif à la taille des transactions », peut être révisé à chaque année en tenant compte d’un mécanisme d’indexation. À compter du 13 février 2021, le seuil relatif à la taille des transactions diminuera à 93 millions de dollars canadiens (l’ancien seuil en vigueur en 2020 était de 96 millions de dollars canadiens). De manière générale, ce seuil considère la valeur totale des actifs au Canada de la cible et ses filiales (ou les actifs au Canada visés par la transaction), et le revenu annuel brut provenant de ventes, au Canada ou en provenance du Canada, réalisés à partir de ces actifs. L’application de ce test varie en fonction du type de transaction (acquisition d’actifs ou d’actions, ou fusion). Aucun autre changement n’est apporté au régime de préavis, y compris en ce qui concerne le second seuil financier de prénotification. En conséquence, lorsque le seuil relatif à la taille des transactions est rencontré, une transaction devra faire l’objet d’un préavis lorsque les autres éléments du test de prénotification sont rencontrés (la cible se qualifie comme une entreprise en exploitation, le second « seuil relatif aux parties » de 400 millions de dollars canadiens est également rencontré, et, pour les acquisitions d’actions, le seuil pertinent de détention est dépassé) et les parties ne peuvent bénéficier d’aucune exemption.

Il est important de souligner que le commissaire de la concurrence peut, jusqu’à un an après la clôture, examiner, et contester devant le Tribunal de la concurrence, toute transaction qui se qualifie comme une « fusion » en vertu de la Loi, même si un préavis n’est pas exigé. Le commissaire a contesté des transactions qui étaient sous les seuils de prénotification dans le passé, y compris les transactions Evonik/PeroxyChem, Dow/DuPont, Iron Mountain/Recall, et Tervita/Complete, et a élargi en 2019 le rôle de l'Unité du renseignement et des avis de fusion afin de prioriser l’identification et l’examen de transactions qui ne sont pas prénotifiables. Il est donc préférable d’effectuer une analyse concurrentielle de toute transaction qui peut soulever des enjeux de concurrence au Canada, peu importe sa taille.

Loi sur Investissement Canada

Le gouvernement canadien a également récemment abaissé les seuils d’examen en vertu de la Loi sur Investissement Canada.

En vertu de la Loi sur Investissement Canada, l’acquisition directe de contrôle d’une entreprise canadienne par un « non Canadien » est assujettie à un préavis et une autorisation préalable lorsque le seuil applicable d’examen est rencontré. Les seuils d’examen suivants ont été abaissés pour 2021.

  • Investissements par des investisseurs OMC du secteur privé : Les seuils d’examen applicables à la majorité des acquisitions directes de contrôle d’une entreprise canadienne par un investisseur étranger, qui ne se qualifie pas comme « entreprise d’État », dont le contrôle ultime est réputé être dans un pays membre de l’OMC ont été abaissés :
    • Lorsque l’acheteur ou la cible n’est pas une société d’état et se qualifie comme « investisseur aux termes d’un accord commercial », le seuil d’examen a été abaissé à 1,565 milliard de dollars canadiens (contrairement à 1,613 milliard de dollars canadiens en 2020) au titre de la valeur d’affaire de la cible. Les investisseur aux termes d’un accord commercial comprennent les entités dont le contrôle ultime est dans l’un des pays membres de l’Accord Canada-États-Unis-Mexique, de l'Accord économique et commercial global entre le Canada et l'Union européenne, de l’Accord de partenariat transpacifique global et progressiste, et de certains autres accords bilatéraux. Cette liste comprend actuellement les investisseurs dont le contrôle ultime est aux États-Unis, dans l’un des pays membres de l’Union européenne, ou dans l’un des pays suivants : Mexique, Corée, Chili, Pérou, Colombie, Honduras, Panama, Australie, Japon, Malaisie, Nouvelle Zélande, Singapore et Vietnam.
    • Lorsque l’acheteur ou la cible n’est pas une société d’état et est contrôlé dans un autre pays membre de l’OMC (par exemple une société privée chinoise) le seuil d’examen a été abaissé à 1,043 milliard de dollars canadiens (contrairement à 1,075 milliard de dollars canadiens en 2020) au titre de la valeur d’affaire de la cible.
  • Investissements par des investisseurs OMC qui sont des entreprises d'État : Le seuil d’examen pour l’acquisition directe de contrôle d’une entreprise canadienne par un investisseur étranger qui se qualifie comme une « entreprise d’État » et dont le contrôle ultime est dans un autre pays membre de l’OMC a été abaissé à 415 millions de dollars canadiens (contrairement à 428 millions de dollars canadiens en 2020) en fonction de la valeur des actifs de la cible indiquée aux états financiers consolidés.

Le seuil d’examen relatif aux investissements par des investisseurs non OMC et aux investissements dans des entreprises canadiennes culturelles n’a pas été modifié pour 2021.

En plus du processus d’examen des investissements étrangers en fonction des seuils indiqués ci-dessus, le gouvernement canadien peut examiner la plupart des investissements (y compris les investissements minoritaires) par un non canadien impliquant une acquisition directe ou indirects d’actions/unités et d’actifs d’une entreprise canadienne, ou la mise sur pied d’une nouvelle entreprise canadienne, pour des motifs relatifs à la sécurité nationale. Lorsqu’une transaction peut soulever des enjeux relatifs à la sécurité nationale, il est important pour les parties à la transaction de considérer la stratégie, y compris au niveau des délais, en lien avec la transmission de l’avis requis en vertu de la Loi sur Investissement Canada, et de considérer contacter sur une base volontaire la Division de l'examen des Investissements du ministère de l'Innovation, Sciences et Développement économique Canada.