La Loi sur la concurrence au Canada : les accords de non-débauchage sont-ils problématiques?  Un non nuancé.

Le Bureau de la concurrence du Canada (Bureau) a publié d’importantes lignes directrices sur le traitement des accords entre acheteurs, y compris les ententes de non-débauchage et de fixation des salaires entre employeurs, en vertu de la Loi sur la concurrence (Loi). Plus précisément, le Bureau est d'avis — et nous sommes d'accord — que ces ententes ne sont pas visées par les dispositions de la Loi qui concernent les ententes criminelles, bien qu'elles puissent être examinées et remédiées en vertu des dispositions concernant les ententes civiles entre concurrents.

Différentes approches au Canada et aux États-Unis

Le renforcement de l’application de la loi antitrust contre les accords de non-débauchage et de fixation des salaires aux États-Unis, depuis que les autorités antitrust ont publié des lignes directrices sur cette question en 2016, a clairement incité le Bureau à publier sa déclaration sur l’approche correspondante à ces questions au Canada.

Notamment, les lignes directrices des États-Unis soulignaient que les ententes explicites de non-débauchage entre employeurs sont en soi illégales en vertu de la loi Sherman et que des sanctions pénales peuvent être imposées à l’égard d’infractions futures. Ceci a attiré l'attention des procureurs généraux des états, ce qui a donné lieu à des enquêtes très médiatisées sur l'utilisation d'accords de non-débauchage par les franchises de restauration rapide, qui ont ensuite donné lieu à plusieurs poursuites civiles intentées par des employés contre les franchiseurs et les franchisés qui ont conclu des accords de non-débauchage.

En fait, les autorités antitrust américaines contestent depuis plus d’un siècle les ententes de cartel entre acheteurs, créant ainsi une jurisprudence importante dans ce domaine[1]. Plus récemment, et avant que les lignes directrices de 2016 ne soient émises, la question des accords de non-débauchage a fait la une des journaux en 2009, lorsque le Département de la Justice des États-Unis a enquêté sur des allégations selon lesquelles plusieurs entreprises de haute technologie de premier plan avaient conclu une série d’accords bilatéraux visant à ne pas faire des appels impromptus aux employés des unes et des autres, afin de solliciter un emploi[2].

À l’inverse, et reconnaissant que des différences importantes entre les lois sur les cartels des États-Unis et du Canada existent, le Bureau est d’avis que les ententes entre acheteurs ne sont pas interdites en vertu des dispositions sur les ententes criminelles au Canada. Cette analyse, dont il est question plus en détail ci-dessous, est une bonne nouvelle pour les employeurs et les franchises qui comptent sur des clauses comme celles-ci pour protéger les investissements qu’ils font dans l’embauche et la formation de leurs employés.

Une norme canadienne qui reflète le droit canadien

Au Canada, l'opinion de longue date des avocats en défense dans le domaine des cartels est que les accords au niveau des achats ne sont pas visés par l'article 45 de la Loi, l'infraction de cartel principale. Les nouvelles lignes directrices du Bureau sont conformes à cette prise de position.

Notamment, l’article 45 de la Loi prévoit expressément qu’il ne s’applique qu’aux ententes entre concurrents (ou concurrents potentiels) visant à fixer les prix, à attribuer des clients ou des marchés, ou à limiter la production ou la fourniture d’un produit ou service. Par conséquent, seuls les agissements qui entrent dans l’une de ces catégories et qui se rapportent à la production ou à l'approvisionnement en aval, plutôt qu'à l'achat en amont, sont interdits.

L’article 45 de la Loi est le fruit d’une refonte majeure du droit canadien des cartels, effectuée sur plusieurs années à la fin des années 1990 et 2000, et qui a abouti à d’importantes réformes législatives en 2009. La question des accords entre acheteurs était bien connue du Parlement au moment de ces amendements, car elle avait été examinée dans des rapports commandés par le Bureau et incluse dans un projet de loi d’initiative parlementaire (qui n’a pas été adopté)[3]. Et pourtant, les amendements de 2009 n'abordaient pas la question des pratiques d'achat. Il s'agissait d'une omission délibérée et notable, puisque la version précédente de l'article 45 s'appliquait, du moins en théorie, aux pratiques d’achat conjoint[4].

La nouvelle ligne directrice du Bureau reflète ce fait. Elle note que :

Bien que le Bureau de la concurrence considère que de tels accords entre acheteurs concurrents [non-débauchage et fixation des salaires] soulèvent de sérieuses préoccupations en matière de concurrence, les modifications de 2009 à la Loi sur la concurrence incluaient la suppression du mot « achat » de l'article 45, limitant sa portée aux accords relatifs à la fourniture.

Il s’agit de la bonne conclusion, qui correspond bien aux Lignes directrices sur la collaboration entre concurrents du Bureau datées de 2009, qui stipulent expressément que “des ententes d’achats groupésmême entre entreprises qui sont des concurrents à l’égard de l’achat des produits ne sont pas interdites par l'article 45 »[5].

Toutefois, les nouvelles lignes directrices du Bureau laissent entrevoir la possibilité que de telles ententes puissent faire l’objet d’une enquête et être remédiées en vertu des dispositions de la Loi qui concernent les accords civils entre concurrents.

Application potentielle des dispositions civiles de la Loi au Canada

À l’avenir, le Bureau pourrait aller de l’avant contre les ententes de non-débauchage ou autres ententes entre acheteurs en vertu de l’article 90.1 de la Loi, qui est une interdiction civile des collaborations entre concurrents qui sont susceptibles d’empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence. Il est important de noter que les conséquences d'une telle enquête sont beaucoup moins graves que les conséquences d'une condamnation criminelle en vertu de l'article 45, puisque les remèdes sont limités aux ordonnances comportementales qui corrigent la conduite. Il n'y a pas de risque d'emprisonnement ou d'amende (conformément aux dispositions pénales), ni de sanction administrative pécuniaire (conformément à certaines autres dispositions civiles de la Loi).

Comme l’ont démontré les enquêtes menées aux États-Unis avant 2016, ces enquêtes peuvent toutefois avoir des effets dommageables sur la réputation et pourraient donner lieu à des poursuites civiles. La conduite d'achat conjoint demeure donc un problème sur lequel il convient de demander des conseils qualifiés en droit de la concurrence.

 

[1] Parmi les décisions notables qui ont été rendues précédemment, il y a notamment : United States v. Swift & Co., 196 U.S. 375 (1905) (qui impliquait un complot entre les abattoirs de viande pour réduire le prix d’achat du bétail) et Mandeville Island Farms, Inc. c. American Crystal Sugar Co., 333219 (1948) (qui impliquait un accord entre trois raffineurs de sucre afin de payer des prix uniformes pour les betteraves californiennes).

[2] L’affaire a été réglée sans que les sociétés n’admettent un acte répréhensible; États-Unis c. Adobe Systems, et coll., affaire no 1:10-cv-01629 (D.D.C. 24 septembre 2010).

[3] Projet de loi C-472, Loi modifiant la Loi sur la concurrence (collusion et droit des particuliers de présenter une demande), la Loi sur le Tribunal de la concurrence (dépens et procédure sommaire) et le Code criminel en conséquence, première lecture 6 avril 2000, 2e session, 36e parl., 48-49 Elizabeth II, 1999-2 00.

[4] L'ancien alinéa 45(1)c) interdisait de « empêcher ou réduire, indûment, la concurrence dans la production, la fabrication, l’achat, le troc, la vente, l’entreposage, la location, le transport ou la fourniture d’un produit […] » (soulignement ajouté).

[5] Bureau de la concurrence, Lignes directrices sur la collaboration entre concurrents (23 décembre 2009), p. 11, 33 et 44.