Le 6 mars 2014, l’Organisme canadien de réglementation du commerce des valeurs mobilières (OCRCVM) a publié un avis sur les règles et un appel à commentaires dans le contexte de la publication du projet de note d’orientation concernant le contrôle diligent à suivre par les placeurs (le Projet de note d’orientation). L’objet du Projet de note d’orientation est de favoriser l’uniformité et de rehausser les normes à suivre par les courtiers membres de l’OCRCVM.

L’OCRCVM demande que les commentaires sur le Projet de note d’orientation lui soient transmis au plus tard le 4 juin 2014.

Processus de contrôle diligent actuel

Dans le contexte des placements publics de valeurs mobilières, les placeurs effectuent un contrôle diligent afin de garantir que tous les renseignements requis sont inclus dans le prospectus, que les renseignements fournis par l’émetteur inclus dans le prospectus sont exacts et que tous les faits importants sont présentés de manière claire. Ce processus permet également aux placeurs de signer en connaissance de cause l’attestation du prospectus, laquelle prévoit que, à la connaissance du placeur, le prospectus révèle de façon complète, véridique et claire tout fait important relatif aux titres faisant l’objet du placement.

L’ampleur du contrôle diligent effectué par un placeur est fondée sur la responsabilité prévue dans la législation en matière de valeurs mobilières au cas où le prospectus contient des déclarations fausses ou trompeuses ou fait défaut de mentionner un fait important et sur la défense disponible contre une telle responsabilité si le placeur ne savait pas, et en faisant preuve de diligence raisonnable ne pouvait savoir, que le prospectus comportait une information fausse. Cette défense est généralement appelée la « défense de diligence raisonnable » et elle s’applique si le placeur a effectué une enquête suffisante lui ayant fourni des motifs raisonnables de croire qu’il n’y avait pas de présentation inexacte des faits. La législation en matière de valeurs mobilières ne précise pas quel est le contrôle diligent requis pour un placement donné et, mis à part les décisions judiciaires, les ententes de règlement prévues par la réglementation en valeurs mobilières et les recommandations effectuées par la Commission des valeurs mobilières de l’Ontario en mars 2012 lors de l’examen des émetteurs actifs sur les marchés émergents, il y a peu d’indications récentes concernant les normes de contrôle diligent que les placeurs devraient adopter.

Normes de contrôle diligent et Projet de note d’orientation

Compte tenu de ce qui précède, l’OCRCVM a mis sur pied un comité consultatif du secteur (le comité du secteur) composé de hauts représentants de nombreux courtiers membres afin de solliciter des commentaires sur les pratiques courantes et les pratiques exemplaires en matière de contrôle diligent des placeurs. Le comité du secteur a également reçu le mandat de cerner les lacunes ou les insuffisances dans les pratiques courantes de contrôle diligent et de trouver des moyens de les combler. Le dialogue entre l’OCRCVM et le comité du secteur était nourri par les lignes directrices sur le contrôle diligent en matière de financement d’entreprises rédigées par l’Association canadienne du commerce des valeurs mobilières en 2006 (les lignes directrices de l’ACCVM) ainsi que par l’analyse comparative de l’OCRCVM sur les dispositions et orientations d’ordre réglementaires suivies dans des territoires étrangers. Après sa discussion avec le comité du secteur, le personnel de l’OCRCVM a également consulté le Comité consultatif national, le comité de direction du comité consultatif de la Section des affaires juridiques et de la conformité, un groupe de courtiers membres de l’Ouest du pays possédant de l’expérience particulière dans le marché du capital de risque, le Comité des petites sociétés de courtages/remisiers de l’ACCVM et un groupe d’avocats chevronnés en valeurs mobilières qui représentent les courtiers membres dans le cadre d’appels publics à l’épargne. La communauté semble avoir été bien sondée.

Attentes réglementaires et pratiques exemplaires de l’OCRCVM

Le Projet de note d’orientation met l’accent sur l’importance du processus de contrôle diligent, soulignant que les courtiers membres, en tant que « gardiens de l’accès aux marchés financiers », devraient adopter une approche à l’égard du contrôle diligent qui ne se limite pas à l’évitement de la responsabilité et à l’atténuation des risques. L’OCRCVM croit que le contrôle diligent ne doit pas « privilégier la forme au fond » et s’attend à ce que les courtiers membres fassent preuve de discernement professionnel pour déterminer l’ampleur du contrôle diligent nécessaire en fonction de chaque situation.

Afin de favoriser ce qui précède, le Projet de note d’orientation souligne le principe de base selon lequel il est attendu de chaque courtier membre qu’il ait en place des politiques et des procédures écrites portant sur tous les aspects du processus de placement et qu’il assure un encadrement efficace de ces activités. Le Projet de note d’orientation donne également des principes et des commentaires supplémentaires afin d’orienter les courtiers membres dans l’élaboration et le respect de politiques et de procédures acceptables. À la suite d’une sélection des répercussions importantes du Projet de note d’orientation pour les courtiers membres, le texte complet de chaque principe énoncé dans le Projet de note d’orientation, ainsi que certaines considérations principales soulevées à l’égard des commentaires de l’OCRCVM sur les principes, sont fournis ci-dessous.

Répercussions du Projet de note d’orientation

• Les courtiers membres, les équipes de conformité et les conseillers juridiques devraient comparer les principes et les commentaires du Projet de note d’orientation avec les politiques et les procédures actuelles de contrôle diligent puisque le Projet de note d’orientation sera vraisemblablement utilisé à l’avenir par l’OCRCVM lorsqu’il examinera la conformité du contrôle diligent;
• Les courtiers membres devraient avoir des politiques et des procédures écrites établissant quel contrôle diligent entreprendre selon les circonstances particulières;
• Chaque placement exige un plan de contrôle diligent adapté particulièrement à l’opération ;
• Les courtiers membres devraient avoir un cadre de surveillance et de conformité efficace et exhaustif afin de garantir qu’il se conforme aux politiques et aux procédures;
• Si un courtier membre détermine qu’il devrait déroger à ses politiques et procédures de quelque manière que ce soit en raison des circonstances d’une opération, cette dérogation devrait être assujettie à un cadre de surveillance approprié, et les motifs de cette dérogation devraient être documentés de manière claire selon la tenue des dossiers du courtier membre;
• La tenue des dossiers sur le processus de contrôle diligent devrait être appliquée de manière cohérante par le courtier membre pour chaque opération;
• Les syndicataires devraient s’assurer que le syndicataire chef de file a effectué le contrôle diligent approprié, et il devrait y avoir une communication ouverte entre les syndicataires au sujet des conclusions du contrôle diligent;
• Le Projet de note d’orientation n’est pas censé s’appliquer aux courtiers membres qui participent à des placements privés, mais l’OCRCVM a indiqué que certains de ses aspects pourraient être utiles aux courtiers membres qui participent à des placements en vertu d’une dispense de prospectus; et
• Le Projet de note d’orientation, lorsqu’il sera publié dans sa version finale, deviendra vraisemblablement la référence (remplaçant les lignes directrices de l’ACCVM et l’examen des émetteurs actifs sur les marchés émergents) non seulement pour les examens de la conformité par l’OCRCVM, mais aussi pour toute mesure judiciaire ou réglementaire dans le cas de placements qui se sont mal déroulés ainsi que pour les mesures que les placeurs doivent prendre pour assurer une divulgation appropriée.

Politiques et procédures requises

Il est attendu de chaque courtier membre qu’il ait en place des politiques et des procédures écrites portant sur tous les aspects du processus de placement ainsi qu’un encadrement efficace de ces activités. Ces politiques et procédures devraient refléter qu’il faut tenir compte du contexte afin de déterminer ce qui constitue un contrôle diligent raisonnable dans le cadre d’un placement donné.

Considérations principales : Les politiques et les procédures internes constituent un élément essentiel d’un cadre efficace de conformité, de surveillance et de gestion des risques. Pour déterminer ce qui constitue un contrôle diligent « raisonnable », un examen minutieux du placement en cause et l’exercice d’un discernement professionnel par les membres de la haute direction spécialisés en placement et les autres spécialistes du courtier membre sont nécessaires; par conséquent, mis à part certains éléments de base, un contrôle diligent efficace ne peut se limiter à des listes de contrôle.¹

Les politiques et les procédures d’un courtier membre devraient également établir le processus à suivre lorsque les circonstances donnent lieu à des « signaux d’alarme » qui indiquent qu’un contrôle diligent plus poussé ou que la communication d’information supplémentaire est requis.

Un plan pour l’opération

Plan de contrôle diligent : Le courtier membre devrait disposer d’un plan de contrôle diligent qui tient compte du contexte du placement et de l’ampleur du contrôle diligent qui serait raisonnable dans les circonstances.

Considérations principales : Le plan devrait être élaboré en collaboration avec les conseillers juridiques des placeurs et comprendra généralement une liste et une description des questions qui doivent faire l’objet d’une enquête. Le plan sera nécessairement itératif et susceptible de changer en fonction des circonstances et pourra être adapté pour refléter la structure et les opérations du courtier membre. Au cours de la création d’un plan, des aspects contextuels tels que ceux décrits à l’Annexe B du Projet de note d’orientation devraient être pris en considération. Le plan peut refléter qu’un contrôle diligent moins poussé peut être raisonnable dans le cas d’émetteurs aguerris, importants et largement suivis, plus particulièrement ceux qui sont bien connus du courtier membre en raison d’une relation continue (à titre de prêteur, d’investisseur, de conseiller financier ou de financier). Le plan peut également refléter le type de placement dans le cas de certains placements, tels que les premiers appels publics à l’épargne ou les appels publics à l’épargne d’émetteurs sur les marchés émergents, qui exigent généralement un contrôle diligent plus minutieux, et d’autres placements, comme les « acquisitions fermes », à l’égard desquels les procédures de contrôle diligent ne peuvent être achevées avant l’attestation du prospectus définitif par les placeurs.²

Séances de questions liées au contrôle diligent : Les séances de questions liées au contrôle diligent devraient être tenues à des moments opportuns au cours du processus de placement et sont l’occasion pour l’ensemble des syndicataires de poser des questions détaillées à l’équipe de direction, aux auditeurs et aux conseillers de l’émetteur.

Contrôle diligent lié à l’activité : Le courtier membre devrait procéder à un contrôle diligent lié à l’activité de l’émetteur suffisant pour s’assurer que le courtier membre comprend l’activité de l’émetteur et les principaux facteurs internes et externes qui ont une incidence sur cette activité. Le courtier membre devrait faire preuve de discernement professionnel lorsqu’il détermine les faits importants qui devront faire l’objet d’une vérification indépendante en fonction des circonstances entourant l’opération.

Considérations principales : Il est attendu des courtiers membres qu’ils fassent preuve de discernement professionnel en tenant compte de tous les facteurs pertinents lorsqu’ils déterminent quelles déclarations factuelles devront faire l’objet d’une vérification indépendante. Les dossiers, les documents ou les autres renseignements sélectionnés afin d’être examinés ou vérifiés par le courtier membre ne devraient pas être choisis uniquement par la direction de l’émetteur. Dans le cas des placements de titres de capitaux propres, les pratiques exemplaires comprennent également la consultation d’analystes de recherche et d’autres experts du secteur qui travaillent auprès de membres du même groupe que les placeurs, sous réserve des exigences réglementaires et des règles de confidentialité. Le cas échéant (et en tenant compte des lois en valeurs mobilières applicables interdisant la communication d’information privilégiée), les courtiers membres devraient envisager effectuer leur propre vérification des antécédents des membres du conseil d’administration, de la haute direction et des autres principaux membres de l’équipe de direction de l’émetteur ainsi que tenir des entretiens avec les clients, les fournisseurs et les parties aux contrats importants de l’émetteur afin de mieux comprendre le marché de l’émetteur et de confirmer les déclarations ainsi que les autres renseignements inclus dans le prospectus. Les courtiers membres devraient également tenir compte des enjeux particuliers aux émetteurs sur les marchés émergents tels que ceux soulevés dans l’examen des émetteurs actifs sur les marchés émergents et dans l’avis 51-720 du personnel de la Commission des valeurs mobilières de l’Ontario – Issuer Guide for Companies Operating in Emerging Markets (Guide de l’émetteur pour les entreprises exerçant leurs activités sur les marchés émergents) (en anglais seulement), y compris l’embauche d’experts ou de conseillers professionnels ayant une expertise auprès des émetteurs étrangers. Tout signal d’alarme devrait faire l’objet d’un suivi soit au moyen de demandes d’information supplémentaire, soit en ayant recours à des experts indépendants ou à d’autres tierces parties, selon le cas. Le courtier membre devrait être satisfait des résultats de tout contrôle diligent supplémentaire avant de conclure le placement et tenir un dossier qui indique la façon dont le problème a été résolu.

Contrôle diligent juridique : Les courtiers membres doivent faire clairement la distinction entre le contrôle diligent lié à l’activité et le contrôle diligent juridique afin d’éviter que les questions qui doivent être examinées par les placeurs soient déléguées à leurs conseillers juridiques. Les courtiers membres doivent assurer une surveillance adéquate du contrôle diligent juridique effectué par les conseillers des placeurs.

Considérations principales : Le syndicataire chef de file devrait examiner avec les conseillers juridiques (y compris les conseillers spécialisés ou les conseillers locaux étrangers) des placeurs l’étendue du contrôle diligent juridique que ceux-ci effectueront, et le plan de contrôle diligent devrait délimiter clairement les rôles respectifs des placeurs et de leurs conseillers. Le courtier membre devrait examiner tous les résumés des contrats importants de l’émetteur rédigés par les conseillers dans le contexte du processus de contrôle diligent lié à l’activité. Les conseillers des placeurs devraient être prêts à communiquer les résultats du contrôle diligent juridique à l’ensemble du syndicat financier. Les conseillers des placeurs et le syndicataire chef de file peuvent, à des fins pratiques, convoquer une réunion ou une conférence téléphonique afin d’informer le syndicat financier de l’état de la situation quant aux questions liées au contrôle diligent avant la séance de questions avec l’équipe de direction.³

Confiance accordée aux experts et aux autres tierces parties : La mesure dans laquelle un courtier membre devrait se fier à l’avis de l’expert est déterminée en fonction du contexte, des compétences, du champ d’expertise, de l’expérience, de l’indépendance et de la réputation de l’expert.

Considérations principales : Les placeurs devraient évaluer si un expert est habilité à produire un rapport ou à donner une opinion et obtenir une preuve raisonnable confirmant que l’expert a consenti par écrit à ce que son rapport ou son opinion soit intégré dans le prospectus. Dans le cas d’experts qui résident sur des marchés étrangers, le courtier membre devrait tenir compte des titres de compétences, des connaissances et de l’expérience (avec l’aide, le cas échéant, des experts canadiens dans le même domaine) et évaluer s’ils sont similaires à ceux qui seraient exigés d’un expert canadien dans le même domaine. Les placeurs devraient lire les états financiers de l’émetteur contenus dans un prospectus, et il devrait être demandé à l’auditeur de l’émetteur de produire une lettre d’accord présumé détaillée concernant l’information financière qui figure dans le prospectus et de participer aux séances de questions organisées par les placeurs. Dans le cas des tierces parties qui ne sont pas expressément reconnues à titre d’« experts » aux termes de la législation en matière de valeurs mobilières, les courtiers membres devraient tenir compte de l’expertise, de l’expérience et de la réputation de ces experts afin de déterminer le degré de confiance qu’ils peuvent leur accorder.

Confiance accordée au syndicataire chef de file : Aux termes de la législation en valeurs mobilières, chaque syndicataire assume la même responsabilité en cas d’informations fausses. Le syndicataire devrait s’assurer que le chef de file a effectué le type de contrôle diligent que lui-même aurait effectué s’il était chef de file.

Considérations principales : Habituellement, le syndicataire chef de file assumera la responsabilité principale d’exécuter et de superviser le contrôle diligent, y compris la rédaction du plan de contrôle diligent en consultation avec le syndicat, ainsi que de s’assurer que le syndicat est tenu au courant de l’état d’avancement et des résultats du processus de contrôle diligent. Chaque syndicataire devrait recevoir des copies de chaque lettre, opinion ou note de service portant sur le contrôle diligent des placeurs et devrait être invité à poser des questions à l’émetteur ainsi qu’à ses conseillers et auditeurs pendant les séances de questions et avoir l’occasion de le faire.

Tenue des dossiers sur le contrôle diligent : Un courtier membre devrait documenter le contrôle diligent pour démontrer sa conformité avec ses politiques et ses procédures, les exigences de l’OCRCVM et les lois sur les valeurs mobilières applicables.

Considérations principales : Un dossier sur le contrôle diligent devrait être tenu afin de démontrer que le courtier membre a exécuté un contrôle diligent raisonnable, a suivi ses propres politiques et procédures et a respecté les exigences de l’OCRCVM ainsi que ses obligations de tenue de dossiers prévues par les lois en matière de valeurs mobilières applicables. La documentation applicable peut être conservée par le courtier membre ou par ses conseillers juridiques.⁴

Rôle de surveillance et de conformité :

Selon la Règle 38 des courtiers membres de l’OCRCVM, chaque courtier membre est tenu de disposer d’un cadre de surveillance et de conformité efficace et exhaustif pour se conformer à ses politiques et à ses procédures, aux exigences de l’OCRCVM et aux lois sur les valeurs mobilières applicables. La signature par le courtier membre de l’attestation du prospectus indique qu’il a participé au contrôle diligent par l’intermédiaire d’un personnel compétent et de procédures internes appropriées.

Considérations principales : Les approches appropriées à l’égard de la surveillance et de la conformité peuvent varier entre les courtiers membres selon la nature des activités ou les caractéristiques du courtier membre. Il devrait y avoir un membre de la haute direction spécialisé en placement qui participe à l’ensemble du processus de contrôle diligent (et non seulement à la conclusion du processus), lequel est finalement responsable de la qualité et de l’ampleur du contrôle diligent pour chaque placement de titres auquel participe le courtier membre. Tous les cas de déclaration épineuse ou inhabituelle devraient être transmis à un membre de la haute direction spécialisé en placement. Un ou plusieurs comités du courtier membre peuvent prendre part à la supervision, et l’utilisation de la structure d’un comité dépend de la taille, de la nature et de l’ampleur de l’activité du courtier membre. Un cadre de conformité faisant intervenir le service de conformité, le service des affaires juridiques ou le service d’audit interne, ou encore une combinaison de ces services, est acceptable, pourvu que les personnes qui participent aient un mandat clair de signaler et de transmettre les problèmes à l’échelon supérieur conformément aux politiques et aux procédures internes du courtier membre.

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¹ De nombreux courtiers membres, certains agissant sous les conseils des conseillers, ont été réticents à utiliser les listes de contrôle normatives afin de déterminer l’ampleur du contrôle diligent aux motifs qu’il n’y a pas deux placements identiques et qu’un discernement professionnel doit être appliqué dans le contexte de chaque placement.

² Selon notre expérience, mis à part dans les cas de premiers appels publics à l’épargne, il est très inhabituel que les placeurs préparent un plan de contrôle diligent écrit. À moins que cet aspect du Projet de note d’orientation ne change avant la version finale de celui-ci, nous prévoyons que les courtiers membres changeront leurs pratiques de manière à exiger qu’une certaine forme de plan de contrôle diligent écrit soit préparée en consultation avec les conseillers des placeurs à l’occasion de chaque placement public. Finalement, nous nous attendons à ce qu’un tel plan soit itératif, compte tenu de l’évolution des circonstances en cours d’exécution d’un contrôle diligent dans le contexte de tout placement particulier qui peut nécessiter que des modifications soient apportées au plan de contrôle diligent initial, certaines ne pouvant être consignées par écrit.

³ Selon notre expérience, à l’heure actuelle, la tenue d’une conférence téléphonique ou d’une réunion distincte entre le syndicat financier et les conseillers des placeurs afin de discuter du plan de contrôle diligent et des résultats du processus de contrôle diligent avant la séance des questions à poser à l’équipe de direction ne constitue pas une pratique habituelle. À moins que cet aspect du Projet de note d’orientation ne change avant la version finale, nous prévoyons qu’au moins certains courtiers membres incluront de telles conférences ou réunions dans leurs procédures de contrôle diligent habituelles dans le cas des appels publics à l’épargne.

⁴ De nombreux courtiers membres, certains agissant sous les conseils de leurs conseillers, ont été réticents à conserver des copies de l’ensemble des ébauches de documents, des rapports de conférences téléphoniques, des notes de service, des notes marginales et de tout autre dossier de contrôle diligent dans leurs dossiers permanents et ont des politiques de conservation de documents qui exigent un tri éliminatoire de tous les documents non essentiels en l’absence de toute procédure judiciaire ou réglementaire. Selon notre expérience, le syndicataire chef de file et les conseillers des placeurs conservent habituellement la majeure partie des documents de contrôle diligent au nom de l’ensemble du syndicat, de sorte que très peu d’avantages réels seraient obtenus si une copie de l’intégralité du dossier de contrôle diligent devait être fournie aux syndicataires. Le Projet de note d’orientation n’est pas entièrement clair quant aux attentes de l’OCRCVM en ce qui concerne la tenue des dossiers sur le contrôle diligent. Toutefois, il semble que l’OCRCVM ne soit pas satisfait de la grande variété d’approches que les courtiers membres adoptent actuellement à l’égard de la tenue des dossiers sur le contrôle diligent. Les courtiers membres et les autres participants au marché peuvent chercher à clarifier les attentes de l’OCRCVM au sujet de la tenue des dossiers sur le contrôle diligent dans le cadre du processus d’appel à commentaires concernant le Projet de note d’orientation.