Le 12 décembre 2013, la Cour suprême du Canada a publié sa décision très attendue dans l’affaire AIC Limitée c. Fischer, 2013 CSC 69. La Cour a conclu à l’unanimité que le paiement d’une indemnité en règlement d’une procédure réglementaire n’empêche pas la certification d’un recours collectif au nom des mêmes investisseurs qui ont obtenu une indemnisation dans le cadre du processus réglementaire.

La décision rendue dans l’affaire Fischer est une décision importante pour les sociétés, leurs conseillers juridiques et les avocats qui pratiquent en matière de recours collectifs. Premièrement, la Cour a confirmé que les sociétés défenderesses pourraient ne pas être en mesure de se servir de l’instance réglementaire pour faire rejeter un recours collectif projeté au motif que les procédures réglementaires constituent le meilleur moyen. Deuxièmement, la Cour a émis des commentaires éclairants quant à l’analyse relative au meilleur moyen qui a lieu à l’étape de la certification et a élaboré un cadre d’analyse pourévaluer le critère d’« accès à la justice » qui doit être considéré dans la détermination du meilleur moyen. Troisièmement, la Cour a réitéré que le fardeau de preuve n’est pas élevé à l’étape de la certification.

Il ressort de la jurisprudence récente de la Cour suprême en matière de recours collectifs que le nerf de la guerre dans les recours collectifs n’est plus la motion en vue de la certification. L’affaire Fischer est la plus récente indication provenant duplus haut tribunal du Canada que l’étape de la certification est largement procédurale, que le fardeau de preuve est peu élevé et que les arguments relatifs aux méthodes préconisées par les experts, à la capacité des demandeurs de prouver leurs allégations ou au bien-fondé du recours n’ont pas leur place dans le cadre d’une motion en vue de la certification. Les défenderesses continueront de contester la certification, mais la Cour invite la lutte réelle à se déplacer sur le terrain des questions communes analysées au procès.

Contexte

L’affaire Fischer découle du scandale sur « l’arbitrage sur la valeur liquidative » en Ontario. Avant le début de la poursuite civile, la Commission des valeurs mobilières de l’Ontario (CVMO) a mené une enquête sur plusieurs gestionnaires de fonds en lien avec des allégations prétendant que l’arbitrage sur la valeur liquidative aurait une incidence défavorable sur les porteurs de parts de fonds. La CVMO a intenté des procédures en vertu de sa compétence relative à l’intérêt public, et, éventuellement, le personnel de la CVMO a négocié des ententes de règlement avec les gestionnaires de fonds, qui comprenaient des paiements d’indemnités de restitution d’environ 206 millions de dollars. La CVMO a par la suite approuvé le règlement et les fonds ont été versés aux investisseurs touchés.

Après l’approbation du règlement, un recours collectif projeté a été intenté par les investisseurs contre les gestionnaires de fonds, pour manquement à leurs obligations fiduciaires et négligence, parmi d’autres allégations. Les demandeurs dans le cadre de la procédure civile ont allégué que les ententes de règlement conclues par la CVMO n’entraînaient pas une indemnisation adéquate. Les défenderesses ont plaidé que le recours collectif projeté ne constituait pas le meilleur moyen. Le processus réglementaire, plutôt. était préférable compte tenu des indemnités de restitution significatives qui avaient été obtenues par les membres du groupe dans le cadre de ce processus.

Lors de la motion en vue de la certification, le juge a donné raison (disponible en anglais seulement) aux défenderesses et a refusé de certifier le recours. La Cour divisionnaire a infirmé (disponible en anglais seulement) cette décision lors de l’appel et a certifié le recours, au motif que la compensation d’ordre réglementaire pourrait ne pas avoir accordé aux investisseurs la totalité ou la quasi-totalité du montant des sommes réclamées par les investisseurs en dédommagement. La Cour d’appel de l’Ontario a indiqué son accord (disponible en anglais seulement) avec la décision de la Cour divisionnaire de certifier le recours collectif, mais pour d’autres motifs. Elle a conclu que le montant des règlements de la CVMO n’étaient pas pertinents dans le cadre de l’analyse. L’analyse visant à déterminer le meilleur moyen aurait plutôt dû se concentrer sur l’objectif et la procédure régissant la voie d’action alternative, en les comparant à ceux d’un recours collectif. D’importantes distinctions d’ordre procédural existaient entre les deux instances dans l’affaire Fischer. Par exemple, les investisseurs n’avaient aucun droit de participation dans le cadre du processus réglementaire, d’importantes parties des audiences de la CVMO avaient été effectuées à huis clos et aucune justification n’a été donnée quant à la façon dont le personnel de la CVMO avaient calculé le montant de la réparation. Ces facteurs appuyaient la décision de certifier le recours.

La Cour suprême a convenu qu’un recours collectif était la procédure préférable, mais pour desmotifs encore différents de ceux indiqués par les cours d’appel de juridiction inférieure.

Caractéristiques uniques de l’affaire Fischer

Il importe de noter que la question de savoir s’il s’agit du meilleur moyen était « assez précise ». Les parties se trouvaient dans une position unique étant donné que l’instance devant la CVMO avait pris fin et que le montant de la restitution obtenue par les investisseurs était connu. Par conséquent, les parties étaient essentiellement d’accord sur plusieurs points importants à la certification. Par exemple, les parties ne contestaient pas que le recours collectif constituerait une procédure juste, efficace et pratique – question souvent propice à la contestation du critère du meilleur moyen, et qui n’est expressément pas traitée dans la décision Fischer.

La question centrale du pourvoi se limitait donc à celle de savoir si, compte tenu des règlements conclus par la CVMO, un recours collectif constituait le meilleur moyen à la lumière de l’objectif d’accès à la justice. Étant donné que la question devant la Cour est assez précise, les défenderesses dans le cadre de recours futurs soutiendront vraisemblablement que l’affaire Fischer n’a force obligatoire qu’en ce qui a trait au facteur d’accès à la justice considéré dans l’analyse qui doit être faite pour déterminer lemeilleur moyen.

Les instances réglementaires ne protègent pas les défenderesses

La décision rendue par la Cour suprême dans l’affaire Fischer envoie un message clair aux sociétés défenderesses : les instances réglementaires ne les protègent pas nécessairement contre la possibilité de recours collectifs. Il en est ainsi même lorsque l’issue de l’instance réglementaire est un règlement qui indemnise directement les personnes-mêmes qui composent la majorité du groupe projeté, comme dans l’affaire Fischer.

Les défenderesses peuvent encore plaider qu’une instance réglementaire est le meilleur moyen. Elles doivent cependant prendre soin de formuler cet argument en s’attardant aux droits de participation et autres droits procéduraux des particuliers et à l’issue concrète de l’instance réglementaire, comme il est indiqué plus en détail ci-après.

Éclairage sur l’analyse relative au meilleur moyen

La décision Fischer eémet des commentaires éclairantsauqnt à la façon dont un juge appelé à se prononcer sur la certification devrait aborder le critère du meilleur moyen dans le cadre de la certification. Bien que le meilleur moyen doit être établi par rapport aux objectifs de la législation en matière de recours collectifs, soit la modification des comportements, l’économie des ressources judiciaires et l’accès à la justice, les parties dans l’affaire Fischer n’ont contesté qu’un seul aspect de l’analyse : l’accès à la justice.

En établissant un cadre d’analyse pour étudier l’accès à la justice, la Cour suprême a souligné que le processus et l’issue concrète de la procédure alternative sont tous les deux des éléments essentiels. Un recours collectif permettra de réaliser l’objectif d’accès à la justice si :

1. il existe des préoccupations quant à l’accès à la justice, auxquelles un recours collectif peut remédier;
2. les préoccupations quant à l’accès à la justice subsistent même lorsque des recours de redressement alternatifs sont envisagés.

Selon la Cour, on doit se poser les questions suivantes pour établir si ces deux éléments sont présents :

• Quels sont les obstacles à l’accès à la justice?
• Dans quelle mesure le recours collectif permet-il d’éliminer ces obstacles?
• Quels autres moyens y a-t-il?
• Dans quelle mesure les autres moyens permettent-ils d’aplanir les obstacles à l’accès à la justice?
• Quel est le résultat de la comparaison des deux instances?

Compte tenu de la nature réglementaire de l’instance devant la CVMO, des droits de participation limités offerts aux investisseurs et de l’absence d’information sur la manière dont le personnel de la CVMO avait calculé l’indemnisation, la Cour suprême a conclu qu’il subsistait d’importantes préoccupations d’ordre procédurales quant à’accès à la justice auxquelles le recours collectif projeté pourrait remédier.

En ce qui a trait au fond de l’analyse, le dossier révélait que des préoccupations en matière d’accès à la justice subsistaient également à la lumière de la preuve de l’expert des demandeurs selon laquelle ces derniers n’avaient pas reçu de compensation pour quelque 335 millions de dollars de pertes.

Norme de preuve

L’affaire Fischer est également importante en raison des commentaires de la Cour sur la norme de preuve s’appliquant à l’analyse relative au meilleur moyen. Citant les affaires Hollick et Microsoft, la Cour a réitéré que le fardeau de preuve des demandeurs demeure la norme peu élevée qui requiert un « certain fondement factuel ». Le cadre d’analyse établi dans l’affaire Fischer, plus particulièrement l’analyse concernant le critère relatif à l’accès à la justice, doit être appliqué dans le contexte du processus de certification, c’est-à-dire suivant un fardeau de preuve peu élevée. L’étape de la certification n’est pas le moment pour « procéder à l’appréciation détaillée du bien-fondé du recours collectif ou des autres voies de droit ou leur issue probable ». Ce n’est pas non plus le moment d’évaluer les chances de succès de ces demandes ou le bien-fondé des méthodes employées par l’expert pour calculer la perte. La Cour a réitéré que l’exigence d’ un « certain fondement factuel »ne requiert pas que le juge appelé à se prononcer sur la certification tranche les faits et la preuve contestés.

Conclusion

La décision de la Cour suprême du Canada dans l’affaire Fischer constitue un développement important en droit, pour les sociétés et les organismes de réglementation. La conclusion de la Cour selon laquelle les règlements conclus par la CVMO n’empêchent pas les investisseurs de faire certifier un recours collectif peut avoir une incidence sur la capacité des organismes de réglementation en général de conclure des ententes avec les sociétés. Chose probablement plus importante encore, les sociétés devraient évaluer avec attention la procédure et l’issue éventuelle de tout règlement lorsqu’elles envisagent de collaborer avec les organismes de réglementation. Dans l’affaire Fischer, le manque de participation des investisseurs tout au long du processus mené par la CVMO a constitué un problème central pour les défenderesses. Du point de vue procédural, les sociétés pourraient envisager des moyens pouvant permettre aux investisseurs de participer au processus réglementaire – en fournissant un avis adéquat ou au moyen de consultations avec un comité des investisseurs, par exemple –, afin de répondre de façon proactive aux préoccupations selon lesquelles le processus réglementaire est inapproprié. Sur le fond de la question, les sociétés devraient être en mesure, à tout le moins, d’expliquer et de défendre le mode de calcul de toute indemnisation afin de démontrer que l’issue de l’instance réglementaire est juste.

L’analyse relative au fardeau de la preuve et au meilleur moyen dans l’affaire Fischer concorde avec la jurisprudence récente de la Cour suprême en matière de recours collectif aux termes de laquelle la Cour suprême a confirmé que les acheteurs indirects pourraient régler des demandes au moyen d’un recours collectif. À notre avis, le thème central des enseignements de la Cour suprême envoie un message clair aux justiciables : le nerf de la guerre n’est plus l’étape de la certification. L’affaire Fischer est la plus récente indication provenant duplus haut tribunal du Canada que l’étape de la certification est largement procédurale, que le fardeau de preuve est peu élevé et que les arguments relatifs aux méthodes préconisées par lesexperts, à la capacité des demandeurs de prouver leurs allégations ou au bien-fondé du recours n’ont pas leur place dans le cadre d’une motion en vue de la certification. Les défenderesses continueront de contester la certification, mais la Cour invite la lutte réelle à se déplacer sur le terrain des questions communes analysées au procès.. C’est à cette étape que la preuve et le bien-fondé comptent. Après la trilogie Microsoft et l’affaire Fischer, les parties commencent à se préparer à ce changement de paradigme.