Le 26 septembre 2012, le gouvernement canadien a déposé un nouvel accord concernant la promotion et la protection réciproque des investissements avec la Chine, un traité bilatéral d’investissement (TBI), aussi appelé accord sur la promotion et la protection de l’investissement étranger (APIE). Le TBI a été signé le 8 septembre 2012 en marge de la réunion des dirigeants de la Coopération économique Asie-Pacifique à Vladivostok, en Russie. Il s’agira du troisième TBI du Canada à prendre effet en 2012, portant à 24 le nombre de TBI signés et promulgués par le Canada. Le Canada a aussi conclu la négociation de TBI avec cinq autres pays et mène actuellement des négociations avec 13 autres pays.

Au cours de la dernière décennie, les TBI constituent un élément de plus en plus important pour les entreprises qui s’interrogent sur la protection de leurs investissements en territoires étrangers. En règle générale, en cas de différend relatif aux investissements, les investisseurs étrangers n’avaient de recours que par voie des tribunaux nationaux du pays hôte ou par voie diplomatique. Ces TBI offrent aux investisseurs une solution de rechange intéressante, soit un mécanisme leur permettant de poursuivre en dommages-intérêts directement les États hôtes par voie d’arbitrage international indépendant.

Négociations avec la Chine

Commencées en 1994, les négociations en vue de conclure un TBI entre le Canada et la Chine ont été en quelque sorte suspendues pendant le processus d’accession de la Chine à l’OMC et le processus de rédaction du modèle d’APIE 2004 du Canada. La reprise des négociations a eu lieu en septembre 2004. Le TBI entre le Canada et la Chine compte 35 articles et quelque quatre pages de réserves et d’exceptions. Un TBI canadien compte en général moins de 20 articles.

La conclusion d’un TBI avec la Chine était considérée comme une priorité vu l’augmentation du nombre d’investissements entre les deux nations. Les investissements directs canadiens en Chine étaient évalués à près de 4,5 milliards de dollars CA à la fin de 2011, tandis que les investissements directs chinois au Canada pour la même période s’établissaient à 10,9 milliards de dollars CA.

Principales protections fondamentales pour l’investissement direct international

Le TBI que le Canada a conclu avec la Chine renferme, à l’instar des TBI qu’elle a conclus avec d’autres pays, trois principales obligations fondamentales que l’on peut décrire brièvement ainsi :

traitement non discriminatoire : Les investisseurs étrangers et leurs investissements ne doivent pas être traités de façon moins avantageuse que les investisseurs locaux (le traitement national) et que les investisseurs de quelque autre pays (traitement de la nation la plus favorisée ou traitement de la NPF);

traitement juste et équitable : Les investissements étrangers doivent être traités d’une manière juste et équitable conformément au droit international, y compris la protection et la sécurité intégrales;

indemnisation en cas d’expropriation : Des mesures d’expropriation ou des mesures indirectes ayant un effet équivalant à une expropriation ne doivent être prises que dans l’intérêt public et d’une manière non discriminatoire, en application régulière de la loi et moyennant le versement sans délai d’une indemnité adéquate et concrète.

Plusieurs aspects principaux de ces obligations aux termes du TBI entre le Canada et la Chine méritent toutefois une attention particulière :

(i) protection des « rendements » : Le terme « rendements des investisseurs » ne figure dans aucune disposition applicable du TBI, y compris les dispositions concernant le traitement juste et équitable, l’expropriation, le traitement national et le traitement de la NPF. Les obligations du TBI s’appliquent aux investisseurs et aux investissements visés, mais pas nécessairement aux rendements de ces investissements. Toutefois, afin de régler les problèmes que pourraient éventuellement soulever des mesures d’expropriation qui auraient une incidence sur les rendements, mais non sur l’investissement connexe, le TBI prévoit que les rendements des investisseurs ne peuvent faire l’objet d’une expropriation, d’une nationalisation ou d’une mesure ayant un effet équivalant à celui d’une nationalisation ou d’une expropriation.

(ii) traitement de la NPF et traitement national : Les protections offertes par les dispositions de l’article 5 relatif au traitement de la nation la plus favorisée sont fondamentalement différentes de celles offertes par l’article 6 relatif au traitement national. Le traitement de la NPF s’applique à « l’établissement, l’acquisition, l’expansion, la gestion, la direction, l’exploitation et la vente ou autre aliénation d’investissements sur son territoire », tandis que les dispositions relatives au traitement national ne font aucune mention de l’« établissement » ou de l’« acquisition ». Ainsi, alors que le traitement de la NPF s’applique tant avant qu’après l’établissement, le traitement national n’est accordé qu’aux investisseurs et aux investissements visés après l’établissement.

(iii) exceptions au traitement de la NPF : Le TBI limite la capacité des investisseurs canadiens et chinois de bénéficier des obligations de traitement de la NPF du gouvernement hôte. L’article 8 prévoit des exceptions générales que peut invoquer le gouvernement hôte qui souhaite éviter d’accorder le traitement de la NPF aux investisseurs.

Aux termes du paragraphe 8(1) le gouvernement hôte n’est pas tenu d’accorder aux investisseurs un traitement aussi avantageux que celui accordé aux investisseurs d’autres pays aux termes d’accords en vigueur avant le 1^er janvier 1994. Le gouvernement hôte n’est pas non plus tenu d’accorder le traitement de la NPF à tout accord bilatéral ou multilatéral, existant ou futur, qui établit, renforce ou élargit une zone de libre-échange ou une union douanière.

De plus, le paragraphe 5(3) prévoit expressément que le traitement de la NPF n’englobe pas les mécanismes de règlement des différends tels que ceux prévus dans d’autres traités internationaux sur l’investissement et dans d’autres accords commerciaux.

iv) exceptions au traitement de la NPF, au traitement national et à la nationalité des dirigeants : L’article 8 du TBI dispense également toute mesure non conforme existante qui est maintenue sur le territoire d’une partie contractante. Le renouvellement et le maintien de ces mesures sont aussi autorisés aux termes de l’article 8 du TBI. Ces mesures peuvent aussi être modifiées, dans la mesure où la modification ne diminue pas la conformité de la mesure.

L’article 8 exclut aussi des principales obligations toute mesure qui, au moment de la vente ou autre aliénation de titres de participation détenus par un gouvernement dans une entreprise d’État ou d’actifs d’une telle entreprise, impose des interdictions ou des restrictions en matière de propriété ou de contrôle des titres de participation ou des actifs, ou qui impose des conditions relatives à la nationalité des dirigeants ou des membres du conseil d’administration.

De plus, en vertu de l’annexe B.8, le Canada se réserve le droit d’adopter ou de maintenir toute mesure qui n’est pas conforme à ces obligations, à la condition que, dans la Liste du Canada, y compris dans sa note préliminaire, figurant à l’annexe II de l’« Accord de libre-échange entre le Canada et la République du Pérou », le Canada se soit réservé le droit d’adopter ou de maintenir cette mesure à l’égard des investisseurs ou des investissements des investisseurs du Pérou. La Chine se réserve un droit analogue prévu au chapitre 10 de son propre accord de libre-échange avec le Pérou.

v) traitement juste et équitable : Le TBI prévoit que le traitement juste et équitable doit se limiter au traitement accordé aux investissements visés conformément à la « norme minimale de traitement des étrangers en droit international ». Ce libellé reprend étroitement celui de la note d’interprétation de la Commission du libre-échange de l’ALENA concernant l’article 1105 de l’ALENA. Certains analystes estiment que l’interprétation de l’ALENA limite la capacité des investisseurs canadiens de contester une mesure d’un gouvernement hôte que l’on peut juger injuste et inéquitable, mais qui est admissible en vertu de la norme minimale de traitement des étrangers en droit international usuelle historique.

vi) expropriation et indemnisation : Le TBI renferme aussi des dispositions qui peuvent limiter les protections offertes aux investisseurs contre des mesures gouvernementales qui constituent une expropriation indirecte. L’obligation d’expropriation représente l’un des aspects les plus controversés des TBI, les spécialistes et tribunaux d’arbitrage n’ayant pas encore réussi à établir une distinction acceptable entre des mesures spoliatrices ou ayant un effet équivalant à celui d’une expropriation et des mesures qui constituent une réglementation légitime et de bonne foi. La jurisprudence relative aux TBI est notamment assez controversée quant au niveau d’ingérence gouvernementale nécessaire à ce que les tribunaux d’arbitrage appellent une expropriation « indirecte » ou « larvée ». En ce qui a trait à l’expropriation indirecte, l’annexe B.10 du TBI entre le Canada et la Chine prévoit que pour déterminer si une mesure constitue une expropriation indirecte indemnisable, il faut procéder à une enquête factuelle au cas par cas, qui tient notamment compte d’une série de facteurs qui sont énumérés (p. ex., l’effet économique défavorable de la mesure sur la valeur économique d’un investissement ne suffit pas à lui seul à établir qu’il y a eu expropriation indirecte). Le paragraphe 3 de l’annexe B.10 prévoit également que des mesures non discriminatoires qui sont adoptées et appliquées de bonne foi dans un but légitime de protection du public ne constitueront pas, « sauf dans de rares cas », une expropriation indirecte. Cette précision quant au sens d’une expropriation indirecte peut mener à une plus grande tolérance de l’ingérence réglementaire qui a pour effet de diminuer, mais non de détruire complètement, la valeur d’un investissement.

Principaux aspects du processus d’arbitrage

Plusieurs des principales caractéristiques du mécanisme de règlement des différends entre les investisseurs et l’État dans le TBI entre le Canada et la Chine présenteront un intérêt certain pour les investisseurs étrangers qui souhaitent poursuivre en dommages-intérêts un État qui a manqué à ses obligations de protection de l’investissement.

Accès

Avant la publication du TBI, d’aucuns s’inquiétaient de la longueur des délais d’attente administratifs du processus d’arbitrage. Les délais d’attente sont effectivement plus longs que ceux prescrits par le modèle d’APIE du Canada; toutefois, ils sont plus courts que ceux de bon nombre des derniers TBI que le Canada a signés, dont celui avec la République slovaque et la République tchèque en 2012. Bien qu’aux termes de l’article 20 un investisseur jouisse de droits généraux de soulever un différend directement contre une partie contractante pour le traitement qu’elle a accordé à l’investisseur ou à ses investissements visés, l’investisseur ne peut soulever un différend qu’à l’égard de plaintes en expropriation et de transferts si l’investissement est dans une institution financière.

Avant qu’une plainte ne puisse être soumise à l’arbitrage, les parties au différend doivent d’abord tenir des consultations dans la capitale de la partie contractante visée par la plainte, afin de tenter de régler la plainte à l’amiable. Ces consultations se tiennent dans les 30 jours qui suivent le dépôt de la notification d’intention de soumettre une plainte à l’arbitrage. Même après ces consultations, une plainte ne peut être soumise à l’arbitrage que s’il s’est écoulé au moins six mois depuis les événements qui ont donné lieu à la plainte et au moins quatre mois depuis la notification de l’intention de soumettre une plainte à l’arbitrage. Si le différend porte sur une mesure de la Chine, une procédure nationale de réexamen administratif de quatre mois est aussi nécessaire. Il serait donc souhaitable de commencer la procédure nationale de réexamen administratif sans délai de sorte qu’après quatre mois le différend puisse être soumis à l’arbitrage sans autre délai d’attente.

Toutes les plaintes se prescrivent par trois ans.

Obligation de choisir

Pendant les négociations qui ont abouti au TBI, on a soulevé la question de savoir si les investisseurs seraient tenus de choisir entre la procédure nationale ou l’arbitrage. La réponse finale se trouve à l’annexe C.21 et est en quelque sorte un mélange des deux solutions. Si la plainte porte sur une mesure du Canada, un investisseur qui souhaite soumettre une plainte à l’arbitrage pour un manquement présumé renonce alors à quelque droit d’engager ou de poursuivre quelque procédure à l’égard de ce manquement devant un tribunal ou un autre organisme de règlement des différends. Les seules exceptions sont les procédures d’injonction, les procédures déclaratoires ou les autres recours extraordinaires en vertu de la législation du Canada.

S’il s’agit d’une mesure de la Chine, l’investisseur est alors tenu de recourir à la procédure de réexamen administratif de la Chine. Si à l’issue du processus de réexamen administratif de quatre mois, le différend n’est pas réglé, il peut alors être soumis à l’arbitrage. L’investisseur doit toutefois alors se désister de quelque procédure à l’égard de ce manquement présumé avant que le tribunal national n’ait rendu sa décision.

Droit d’exercer une action

Aux termes du TBI entre le Canada et la Chine, un investisseur a le droit de soulever un différend contre un État pour manquement à ses obligations envers lui ou envers un investissement visé de l’investisseur, et de demander les dommages-intérêts découlant de ce manquement.

Lieu de l’arbitrage et droit applicable

Une plainte peut être soumise à l’arbitrage aux termes de la Convention du CIRDI pourvu que les deux États soient parties à cette convention (la Chine en est partie, le Canada n’en est actuellement qu’un signataire et n’a pas encore ratifié la convention du CIRDI). Si seulement l’une des parties est partie à la Convention du CIRDI, la plainte peut être soumise aux termes du Règlement du Mécanisme supplémentaire du CIRDI. Quelles que soient les autres circonstances, les plaintes peuvent toujours être soumises à l’arbitrage aux termes du Règlement d’arbitrage de la CNUDCI. L’article 30 du TBI entre le Canada et la Chine prévoit qu’un tribunal peut trancher les différends conformément au TBI et aux règles applicables du droit international et, s’il le juge approprié et opportun, prendre en considération le droit de la partie contractante hôte.

Application

L’article 23 prévoit que les deux pays consentent à l’arbitrage pourvu que les règles relatives à la soumission d’une plainte à l’arbitrage aient été respectées. Les deux pays sont en outre tenus de veiller à l’exécution d’une sentence arbitrale dans leur territoire, ce qui est conforme au modèle d’APIE du Canada et assure effectivement qu’un investisseur canadien ne sera pas confronté à un refus de la Chine de se soumettre à l’arbitrage.

Transparence

D’une part, aux termes du TBI, les parties doivent adapter publiquement leur législation et leur réglementation régissant les investissements visés. Elles sont également tenues de veiller à l’application et à l’administration de cette législation d’une manière qui permette aux investisseurs de l’autre partie d’en prendre connaissance.

D’autre part, la procédure d’arbitrage n’est pas aussi transparente. La décision finale de quelque tribunal doit être mise à la disposition du public, dans une version expurgée des renseignements confidentiels. Toutefois, les audiences de la procédure d’arbitrage seront ouvertes au public si l’investisseur contestant et l’État y consentent. Il s’agit là d’une atteinte importante à la transparence par rapport à un processus judiciaire ouvert. Il s’agit aussi d’une dérogation importante au modèle d’APIE du Canada qui prévoit des audiences publiques, à moins que le tribunal ne décide de tenir des audiences à huis clos de façon à protéger les renseignements confidentiels. Cette façon de faire s’écarte en outre de celle prévue dans les autres TBI que le Canada a promulgués depuis 2004, à l’exception du TBI entre le Canada et la République tchèque.

Autres exclusions

Le Canada se conforme au modèle d’APIE de 2004 en excluant les décisions prises en vertu de la Loi sur Investissement Canada concernant l’approbation initiale d’un investissement qui est soumis à un examen ou l’autorisation d’un investissement qui est soumis à un examen relatif à la sécurité nationale. La Chine a une exclusion analogue par suite d’un examen en vertu de ses propres lois, règlements et règles relatifs à la réglementation des investissements étrangers. Les deux nations bénéficient ainsi d’un moyen de contrôler les approbations préalables à l’établissement pour les nouveaux investisseurs.

L’article 33 du TBI prévoit aussi une série d’exceptions générales quant à l’application de mesures prises dans le cadre de l’accord. Ces exceptions visent notamment les « industries culturelles » (y compris la production cinématographique et la radiodiffusion), des mesures environnementales ou la protection des déposants. Les exceptions générales permettent aussi aux parties contractantes de prendre des mesures non discriminatoires pour des raisons qui relèvent de la politique monétaire et des politiques de crédit.

TBI existants du Canada

Le Canada a conclu des TBI avec les pays suivants (date d’entrée en vigueur) : Argentine (1993), Arménie (1999), Barbade (1997), Costa Rica (1999), Croatie (2001), République tchèque (2012), Équateur (1997), Égypte (1997), Hongrie (1993), Jordanie (2009), Lettonie (2011), Liban (1999), Panama (1998), Pérou (2007), Philippines (1996), Pologne (1990), Roumanie (2011), Russie (1991), République slovaque (2012), Thaïlande (1998), Trinidad et Tobago (1996), Ukraine (1995), Uruguay (1999), Vénézuela (1998).

Le Canada a actuellement conclu les négociations, mais n’a pas encore promulgué les TBI avec les pays suivants (date de clôture des négociations) : Bahreïn (2010), Inde (2011), Koweït (2011), Madagascar (2008), Mali (2011).

Conclusion

Bien qu’il soit signé, le TBI entre le Canada et la Chine n’est pas encore en vigueur. Le gouvernement a indiqué qu’il avait l’intention de déposer le TBI devant le Parlement pour une période de 21 jours de séance avant sa ratification d’entrée en vigueur. Le TBI ayant été déposé le mercredi 21 septembre, la période de 21 jours de séance devrait expirer le jeudi 1er novembre.

À l’expiration de la période de 21 jours de séance, le traité sera ratifié par le Conseil des ministres. Une fois le traité ratifié, le gouvernement canadien avisera le gouvernement de la Chine que les procédures juridiques nationales menant à l’entrée en vigueur du TBI sont terminées au Canada. Le gouvernement chinois doit également aviser le gouvernement canadien que les procédures juridiques nationales menant à l’entrée en vigueur du TBI sont terminées en Chine. Le TBI entre en vigueur le premier jour du mois qui suit la réception du deuxième avis.

Ce TBI entre le Canada et la Chine deviendra sans doute l’un des traités sur la protection des investisseurs les plus importants du Canada. Il constitue un important moyen stratégique pour les investisseurs chinois et canadiens qui souhaitent prendre de l’expansion et protéger leurs investissements dans chacun des pays. Les entreprises chinoises et canadiennes et leurs conseillers doivent examiner attentivement le TBI et les mécanismes qui leur sont offerts pour la protection de leurs investissements dans chacun des pays.

À propos de McCarthy Tétrault

Le groupe du droit du commerce et de l’investissement international de McCarthy Tétrault possède de vastes connaissances et une solide expérience en matière d’accords visant les investissements et le commerce. Ce groupe travaille en étroite collaboration avec les différents groupes de pratique du cabinet en vue de régler des questions particulières liées au commerce et à l’investissement qui touchent nos clients dans les marchés canadien et chinois et offre notamment des conseils sur les recours dont les investisseurs étrangers peuvent se prévaloir aux termes de traités d’investissement bilatéraux et de conventions commerciales internationales, les lois et les politiques anticorruption, les sanctions économiques et les contrôles de l’exportation, les contrats conclus avec des gouvernements, les questions liées aux douanes et aux tarifs, ainsi que sur d’autres sujets relatifs aux investissements et au commerce.