Le 20 mars 2013, le juge Morawetz de la Cour supérieure de justice de l’Ontario (Cour) a approuvé un règlement avec Ernst & Young s.r.l./S.E.N.C.R.L. dans le cadre du recours collectif contre Sino-Forest Canada (SFC) (Labourers’ Pension Fund of Central and Eastern Canada v. Sino-Forest Corporation). Le règlement de 117 millions de dollars est le plus important règlement entre tiers fait par un vérificateur dans le cadre d’un recours collectif canadien. Étant donné que la législation en valeurs mobilières de toutes les juridictions du Canada a été modifiée afin de faciliter les poursuites en cas de déclarations fausses ou trompeuses faites par négligence, y compris contre des tiers experts, comme les vérificateurs, il semble probable que les recours collectifs au Canada comprendront de plus en plus des réclamations semblables à celles formulées dans les procédures contre SFC.

Le règlement a été approuvé malgré les objections d’un groupe de demandeurs qui ont fait valoir que l’entente portait atteinte à leurs droits de se retirer du recours collectif et ont demandé de conserver l’option d’intenter leur propre poursuite contre le vérificateur. Citant Robertson v. Proquest Information and Learning Co (Robertson) et ATB Financial v. Metcalfe and Mansfield Alternative Investments II Corp. (ATB Financial), la Cour a rejeté les arguments des opposants et a approuvé le règlement.

Le recours collectif

SFC était une société chinoise intégrée d’exploitation de plantations et de production forestières qui avait un établissement enregistré en Ontario et un siège social à Hong Kong. Ses actions ont commencé à être négociées à la Bourse de Toronto (TSX) en 1994. Du 19 mars 2007 au 2 juin 2011, SFC a émis et maintenu en circulation divers titres de créances et a effectué trois placements d’actions ordinaires par voie de prospectus à la TSX avec la participation de nombreux preneurs fermes.

Le recours collectif et les procédures aux termes de la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies (LACC) ont été intentés après un rapport publié en juin 2011 par le vendeur à découvert Muddy Waters Research qui alléguait que SFC s’était livrée à une manœuvre frauduleuse complexe, que les vérificateurs n’auraient prétendument pas découverte. Trois recours collectifs ont été intentés en Ontario contre SFC. Deux de ces recours ont été suspendus après une requête pour continuation de l’instance (Carriage Motion) en janvier 2012. Ernst & Young, vérificateur de SFC (vérificateur de 1994 à 1998, de 2000 à 2004 et de 2007 à 2012), et BDO Limited (vérificateur de SFC de 2005 à 2006), ainsi que 11 preneurs fermes ont également été nommés à titre de défendeurs dans le cadre des procédures en Ontario.

Les demandeurs ont allégué ce qui suit :

• SFC a à maintes reprises faussement représenté sa situation financière et sa conformité aux principes comptables généralement reconnus (PCGR) dans le cadre de ses communications avec le public;
• Les vérificateurs et les preneurs fermes n’ont pas constaté ces déclarations fausses et trompeuses, ce qui a entraîné une inflation artificielle du cours de l’action de SFC.

Les réclamations contre Ernst & Young comprenaient des réclamations prévues par la loi au titre du marché primaire et secondaire conformément aux articles 130 et 130.1 de la Loi sur les valeurs mobilières de l’Ontario, ainsi que des réclamations au titre de la common law de la négligence et des déclarations fausses ou trompeuses faites par négligence se rapportant aux prospectus et aux notices d’offre. Les auditeurs peuvent voir leur responsabilité engagée à la fois dans des causes d’action en vertu de la common law et de la législation en valeurs mobilières provinciale applicable, dont sont maintenant supprimés les critères classiques de common law selon lesquels les demandeurs doivent prouver s’être fondés sur la déclaration fausse ou trompeuse contestée afin de faire valoir avec succès une réclamation au titre du marché secondaire.

Le recours collectif a été suspendu en mars 2012 lorsque SFC a intenté des procédures aux termes de la LACC. Par conséquent, la requête en autorisation du recours collectif, qui devait initialement être entendue en novembre 2012, a été reportée. Le règlement avec Ernst & Young a été annoncé en décembre 2012 et l’audience de règlement a eu lieu le 4 février 2013.

L’audience et la décision

Les opposants ont contesté l’absence du droit de se retirer et la libération complète des tiers figurant dans le règlement avec Ernst & Young, en présentant deux arguments principaux. Premièrement, ils ont allégué que s’il est approuvé, le règlement rendrait nul les droits de se retirer des personnes inscrites au recours collectif accordés par l’article 9 de la Loi de 1992 sur les recours collectifs de l’Ontario (Loi sur les recours collectifs) et, par conséquent, le règlement proposé devait être approuvé uniquement en vertu de la Loi sur les recours collectifs. Deuxièmement, ils ont allégué que la libération ne faisait pas partie intégrante ni n’était nécessaire au succès du plan de restructuration de SFC et que le règlement n’était pas essentiel ni lié à la restructuration.

Le juge Morawetz a rejeté les deux arguments. En réponse au premier, il a conclu que puisque SFC s’est placée sous la protection de la LACC, les réclamations contre Ernst & Young ne pouvaient pas être valablement considérées de façon isolée des procédures en vertu de la LACC. Comme l’a indiqué la Cour [traduction] « il n’est pas possible d’ignorer les procédures en vertu de la LACC ». Bien que le droit de se retirer d’un recours collectif est un droit fondamental d’équité procédurale, les opposants auraient tout de même une réclamation contre Ernst & Young qui devrait être présentée dans le cadre des procédures en vertu de la LACC.

En réponse au deuxième argument, le juge Morawetz a conclu que la libération était rationnellement reliée au plan de restructuration et nécessaire pour qu’il soit mis en œuvre. Il a rejeté la prétention selon laquelle le règlement n’était pas essentiel ni relié au plan, concluant qu’« [traduction] un aspect important du plan est une distribution aux créanciers de SFC. L’importante et, en fait, la seule contribution financière pouvant être directement considérée en ce moment est la somme de 117M$ provenant du règlement de Ernst & Young ».

Facteurs pris en compte par la Cour

Au moment d’évaluer un règlement dans le contexte de la LACC, la Cour prendra en compte les trois facteurs suivants, tels qu’ils ont été exposés dans l’affaire Robertson :

• Le règlement est-il juste et raisonnable?
• Accorde-t-il des avantages importants aux autres parties prenantes?
• Est-il conforme à l’objet et à l’esprit de la LACC?

Pour être considérée comme juste et raisonnable, la libération devant être accordée par les parties devait être justifiée dans le cadre du règlement. La Cour a appliqué le « test du lien suffisant » pour évaluer le lien entre une réclamation de tiers réglée par le plan et la restructuration réalisée par le plan. Ce test, adopté dans l’affaire ATB Financial, tient compte des facteurs suivants :

• Les réclamations devant faire l’objet de la libération se rapportent-elles rationnellement à l’objet du plan?
• Les réclamations devant faire l’objet de la libération sont-elles nécessaires aux fins du plan d’arrangement?
• Les parties contre qui les réclamations sont libérées contribuent-elles d’une façon tangible et réaliste?
• Le plan bénéficiera-t-il généralement aux débiteurs et aux créanciers?

En l’espèce, la Cour a étudié les points qui précèdent et a conclu ce qui suit :

• une contribution importante aux créanciers de SFC provenait du règlement;
• toutes les réclamations sont interreliées et se rapportent à l’objet du plan;
• le règlement aide à atteindre les objectifs du plan;
• le règlement contribue au plan d’une façon tangible;
• le règlement bénéficie aux demandeurs sous la forme d’une distribution tangible (et les créanciers donnant leur approbation et exerçant leurs droits de vote avaient connaissance de la nature et de l’effet des libérations);
• les libérations sont justes et raisonnables et ne sont pas trop larges ni contraires à l’ordre public.

Incidences pour les vérificateurs

En raison des modifications apportées à la législation en valeurs mobilières de toutes les provinces et de tous les territoires, il est plus facile pour les demandeurs d’intenter des recours collectifs en matière de valeurs mobilières non seulement contre les émetteurs eux-mêmes, mais également contre des tiers conseillers, comme les vérificateurs. Cela est particulièrement important dans les cas où les émetteurs ne sont potentiellement plus solvables ou qu’ils sont autrement incapables d’exécuter un jugement futur contre eux, ce qui motive les demandeurs à trouver des défendeurs plus intéressants à inclure dans un recours. Par conséquent, les vérificateurs demeureront une cible importante pour les demandeurs. Les cabinets de vérificateurs devraient envisager de mettre en œuvre des politiques rigoureuses en matière de gouvernance interne et de gestion des risques, et de prendre des mesures pour mieux comprendre les risques de litiges éventuels auxquels ils peuvent faire face dans ce contexte hostile en matière de recours collectif.