Un régime renforcé : Amendements proposés aux dispositions de la Loi sur Investissement Canada relatives à la sécurité nationale
Le 7 décembre 2022, le gouvernement a déposé le projet de loi C-34 : Loi modifiant la Loi sur Investissement Canada (les « Amendements Proposés »), qui introduit les premières modifications législatives d’importance à la Loi sur Investissement Canada (la « LIC ») depuis 2009.
Les Amendements Proposés visent à répondre à la lettre de mandat de 2021 du Premier ministre adressée au Ministre de l’Innovation, des Sciences et de l’Industrie (le « Ministre »), aux termes de laquelle il a été demandé au Ministre de procéder « à l’examen et à la modernisation de la [LIC] pour renforcer le processus d’examen en matière de sécurité nationale et mieux évaluer et atténuer les menaces à la sécurité économique découlant des investissements étrangers. » Ces modifications ne sont donc pas totalement inattendues. Elles font d’ailleurs suite à une vague de changements apportés au régime relatif à la sécurité nationale, dont plusieurs ont été introduits en 2022. Par exemple, en février 2022, le gouvernement a proposé des modifications réglementaires à la sécurité nationale afin de prolonger le délai de prescription pour l’examen des investissements non assujettis à l’exigence d’avis et d’instaurer un mécanisme de dépôt volontaire pour ces investissements (ces modifications sont entrées en vigueur au mois d’août). Ensuite, à la fin du mois d’octobre 2022, le gouvernement a introduit des lignes directrices sur la sécurité nationale pour les investissements réalisés par des entreprises d’État étrangères dans les secteurs des minéraux critiques, en précisant que cette catégorie d’investissements ferait l’objet d’un examen plus approfondi au titre de la sécurité nationale.
Il n’y a donc rien de surprenant à ce que le fil conducteur des Amendements Proposés soit le renforcement et l’élargissement des outils à la disposition du Ministre en matière de sécurité nationale. Les Amendements Proposés s’inscrivent ainsi dans l’une des trois grandes catégories, abordées ci-après, qui visent toutes à renforcer le pouvoir du gouvernement de détecter, d’examiner et de restreindre les investissements étrangers considérés comme susceptibles de porter atteinte à la sécurité nationale, et de bloquer l’accès aux technologies sensibles, à la propriété intellectuelle et à d’autres biens ou renseignements de nature délicate, ou à en empêcher le transfert pendant la durée d’un examen relatif à la sécurité nationale.
- Modifications en vue de mieux détecter les risques pour la sécurité nationale
Les Amendements Proposés indiquent clairement que le gouvernement cherche à être avisé de tout investissement potentiellement préjudiciable avant qu’il ne soit effectué. Selon le texte de la LIC actuel, les seuls investissements étrangers assujettis à un avis et à un examen préalables à la mise en œuvre de l’investissement sont les investissements visant l’acquisition d’une entreprise canadienne existante lorsqu’il y a dépassement des seuils monétaires applicables. Ces investissements font l’objet d’un examen visant à déterminer si ils seraient dans « l’avantage net du Canada ». Lorsque l’acquisition d’une entreprise canadienne existante tombe en deçà du seuil applicable, ou lorsque l’investissement vise à constituer une nouvelle entreprise canadienne, l’investisseur étranger peut déposer un avis administratif à tout moment avant la clôture ou dans les 30 jours qui suivent. Qui plus est, les participations non majoritaires et les investissements qui ne concernent pas une « entreprise canadienne » (c.-à-d. une entreprise comptant des actifs, des employés et un lieu d’affaires au Canada), mais plutôt une « unité canadienne » (c.-à-d. une société par actions, une société de personnes, une fiducie ou une coentreprise, capable ou non de générer des recettes) qui remplit au moins l’un des trois critères, c’est-à-dire qui a soit des actifs, des employés, ou un lieu d’affaires au Canada, peuvent, depuis août 2022, faire l’objet d’un avis, à la discrétion des investisseurs.
a. Avis préalable à la mise en œuvre pour les entreprises visées
Les Amendements Proposés élargissent les catégories d’investissements assujetties à un avis préalable à sa mise en œuvre. Le nouveau régime nécessiterait un avis préalable à la mise en œuvre, dans un délai donné, pour toute acquisition :
- d’une unité (ce qui exclurait la constitution d’une nouvelle unité) exploitée en tout ou en partie au Canada, et remplissant au moins l’un de trois critères suivants : l’unité possède un établissement au Canada; l’unité emploie au Canada au moins un individu travaillant à son compte ou contre rémunération dans le cadre de son exploitation ou; l’unité dispose d’actifs au Canada pour son exploitation, pourvu que;
- l’unité exerce une « activité commerciale réglementaire »; et
- l’investisseur pourrait, à la suite de l’investissement, avoir accès à des « renseignements techniques importants qui ne sont pas accessibles au public ou à des actifs importants », ou en contrôler l’utilisation; et
- il aurait, à la suite de l’investissement, soit le pouvoir de nommer au moins un membre du conseil d’administration ou de la haute direction, un fiduciaire de celle-ci ou un commandité, soit des droits particuliers visés par règlement à l’égard de l’unité.
Si chacune de ces conditions est respectée, l’investisseur sera empêché de procéder à la clôture pendant au moins 45 jours après le dépôt, alignant ainsi la période d’intervention potentielle au titre de la sécurité nationale sur le système d’avis obligatoire actuel. Le motif invoqué au soutien de cette modification est de permettre au gouvernement de disposer d’une vue d’ensemble sur les investissement là où il y a un risque que l’investisseur ait accès, immédiatement ou à la clôture, à des biens ou des renseignements de nature délicate, de la propriété intellectuelle ou des secrets commerciaux, ce qui rendrait l’application de mesures en vertu du régime relatif à la sécurité nationale inefficace aux yeux du gouvernement.
Bien que les termes « activité commerciale réglementaire » et « renseignements techniques importants qui ne sont pas accessibles au public ou des actifs importants » restent à définir dans la réglementation, on peut déduire logiquement ce qui sera inclus sur la base des énoncés de position du gouvernement ces dernières années et des hypothèses présentées par le gouvernement lors de sa séance d’information technique. Par exemple, Innovation, Sciences et Développement économique Canada (« ISDE ») a cité la science quantique, une forme de « technologie névralgique » comme exemple possible d’« activité commerciale réglementaire ». ISDE a également confirmé que les minéraux critiques seraient « probablement » inclus. Aucune de ces activités ne constituerait une inclusion surprenante, étant donné qu’elles figurent déjà aux Lignes directrices sur l’examen relatif à la sécurité nationale des investissements à titre de domaines technologiques sensibles. Nous prévoyons donc que les « activités commerciales réglementaires » refléteront probablement les secteurs déjà inclus dans ces lignes directrices, mais ces questions importantes demeurent sans réponse à ce stade.
Le gouvernement a indiqué que le nouveau régime d’avis préalable à la réalisation de l’investissement n’entrerait pas en application, même une fois adopté, avant la publication des règlements connexes définissant ses modalités essentielles. La date de publication de ces règlements est incertaine, mais il semble peu probable qu’ils soient finalisés avant le printemps 2023.
b. Amendes plus élevées en cas de manquement
Le deuxième mécanisme inclus aux Amendements Proposés afin, selon le gouvernement, d’améliorer la détection des investissements préjudiciables est l’augmentation des sanctions applicables en cas de manquement. Les Amendements Proposés imposeraient une lourde amende pour défaut d’avis avant la mise en œuvre lorsqu’un tel avis est obligatoire. Advenant un cas de défaut d’avis préalable à la mise en œuvre, le gouvernement pourrait demander à la Cour de rendre une ordonnance imposant une amende de 500 000 $ (ou d’un montant supérieur prescrit par règlement), ainsi qu’une injonction. Pour toutes les autres infractions à la LIC et à ses règlements, y compris le dépôt tardif d’un avis traditionnel, le gouvernement a augmenté la sanction à 25 000 $ par jour (contre 10 000 $ à l’heure actuelle), par infraction.
- Modifications au processus d’examen lui-même
Non seulement les Amendements Proposés visent à renforcer les outils du gouvernement en vue de détecter d’éventuels investissements préjudiciables, mais l’objectif officiel visé par le gouvernement serait d’améliorer l’efficacité du processus d’examen relatif à la sécurité nationale. On ignore cependant si, et de quelle façon, les Amendements Proposés le permettront réellement, car il semble probable que, à l’inverse, le délai des examens s’allonge.
À l’heure actuelle, le processus est déjà réputé être long, composé de plusieurs phases qui, en tout, peuvent s’étaler sur plus de 200 jours. Lorsque le Ministre, sur la base de son examen préliminaire, détermine qu’il existe des motifs raisonnables de croire qu’un investissement pourrait porter atteinte à la sécurité nationale, la question doit être soumise au Cabinet fédéral, qui décide s’il convient d’ordonner un examen relatif à la sécurité nationale. Une fois que le Cabinet ordonne un examen, l’investisseur peut présenter ses observations au Ministre et celui-ci peut exiger qu’on lui fournisse des renseignements au besoin. Le Ministre peut ensuite décider soit (i) qu’aucune mesure supplémentaire ne sera prise à l’égard de l’investissement, s’il est convaincu que ce dernier ne porterait pas atteinte à la sécurité nationale, ou (ii) si l’investissement est considéré comme préjudiciable, le référer au Cabinet, qui tranchera la question. Le Cabinet est le seul décideur habilité à bloquer l’investissement, à ordonner une mesure corrective ou à autoriser l’investissement sous réserve de conditions précises. En pratique cela dit, lorsqu’une question est soumise au Cabinet, cela témoigne de préoccupations de la part du Ministre et l’opération est habituellement bloquée ou annulée. Il est très rare qu’un investissement nuisible soit autorisé sous réserve de conditions (ce que l’on appelle une « mesure d’atténuation »).
a. Volonté exprimée de simplifier le processus d’examen
Le but déclaré de certains des Amendements Proposés consiste à accélérer le processus d’examen national dans la mesure du possible. Par exemple, au lieu de compter sur l’approbation du Cabinet pour lancer un examen complet relatif à la sécurité nationale en vertu de l’article 25.3 de la LIC, le Ministre aurait dorénavant la possibilité d’ordonner unilatéralement un « examen supplémentaire ». Le Ministre aurait ainsi le pouvoir de contourner l’un des obstacles procéduraux actuels, qui ne semble guère utile en pratique.
Un autre des Amendements Proposés vise à favoriser une meilleure coopération internationale au cours de l’examen, en permettant explicitement au Canada de communiquer des renseignements propres à des cas particuliers à ses homologues internationaux, alors qu’un privilège législatif interdit à l’heure actuelle toute divulgation. Cela revêt une importance cruciale pour ISDE, en particulier dans le contexte d’opérations multi-territoriales dans lesquelles les entreprises canadiennes ne sont qu’un morceau du casse-tête qu’est la sécurité nationale. Fait intéressant, ISDE a historiquement adopté la position selon laquelle cet organisme possèderait déjà le pouvoir de collaborer avec les compétences étrangères pendant la durée de son examen relatif à la sécurité nationale. Toutefois, l’inclusion de cet amendement encouragerait un degré plus élevé de collaboration avec les organismes alliés, et potentiellement un échange de renseignements plus détaillés. Cela pourrait avoir des implications pour les investisseurs qui anticipent des préoccupations en matière de sécurité nationale dans plusieurs territoires compte tenu de la nature de l’entreprise ciblée.
b. Mesures provisoires
Certains des Amendements Proposés visent à simplifier le processus, alors que d’autres visent l’amélioration de son efficacité. À l’heure actuelle, le Ministre ne peut obtenir de mesures provisoires en vertu de la LIC pour atténuer le préjudice à la sécurité nationale pendant le déroulement de son examen et dans l’attente d’une décision. Par conséquent, il est typique pour les investisseurs de donner un avis après la clôture, et ce, même si un examen relatif à la sécurité nationale risque fort de s’ensuivre. Il s’agit d’une situation particulièrement courante dans le contexte d’opérations multi-territoriales. En attendant que le gouvernement mène son examen, l’investisseur peut ainsi procéder comme bon lui semble. Avec des conditions provisoires à la disposition du Ministre, les investisseurs pourraient ne plus être en mesure de suivre la procédure normale tant qu’une décision en matière de sécurité nationale n’aura pas été prise.
Le motif invoqué au soutien de cette modification est d’améliorer la vue d’ensemble du gouvernement sur les opérations où il existe un risque que l’investisseur ait accès à des biens ou des renseignements de nature délicate, de la propriété intellectuelle ou des secrets commerciaux à la clôture, ce qui rendrait l’application du régime relatif à la sécurité nationale inefficace aux yeux du gouvernement.
Si l’on ajoute à cela l’avis préalable à la mise en œuvre pour des « secteurs désignés », on peut en conclure que le gouvernement cherche clairement à stopper tout préjudice à la sécurité nationale auquel une réparation a posteriori ne pourrait remédier efficacement, comme le transfert de données et de technologies sensibles.
c. Approbation conditionnelle du Ministre
L’un des Amendements Proposés les plus importants concerne le fond et la forme du processus d’examen comme tel. Dans le contexte actuel, seul le Cabinet a compétence pour accepter des engagements ou imposer des conditions (un pouvoir qui n’a presque jamais été utilisé). Comme il n’est pas possible pour un investisseur d’interagir avec le Cabinet, il s’agit d’un processus tout à fait unilatéral et rigide. Or, récemment, d’après ce que nous avons observé, le Ministre a demandé à certains investisseurs de prendre des « engagements souples », c’est-à-dire de formuler des observations non contraignantes concernant ses actions futures, rassurant ainsi suffisamment le Ministre pour qu’il résolve ses préoccupations en matière de sécurité nationale sans renvoyer l’investissement au Cabinet.
Une fois en vigueur, les Amendements Proposés conféreraient au Ministre le pouvoir de négocier des engagements contraignants avec l’investisseur, et d’approuver un investissement sur la base de ces engagements. Cette approche a le potentiel de servir de solution intermédiaire flexible, permettant au Ministre de définir des conditions adéquates au moyen de discussions avec l’investisseur, au lieu de compter sur le Cabinet pour approuver sa conclusion et imposer des mesures d’atténuation. Il en résulterait donc des recours plus adaptés dans l’ensemble. Par contre, un décret du Cabinet serait toujours requis pour bloquer une opération ou ordonner des dessaisissements. Nous comprenons que la politique récemment annoncée visant à rendre publics les résultats en matière de sécurité nationale du Cabinet ne s’appliquera pas aux mesures d’atténuation négociées avec le Ministre.
Enfin, indépendamment de l’amendement en lui-même, le document d’information du gouvernement énonce des conditions de base susceptibles d’atténuer le risque pour la sécurité nationale perçu dans certains cas. Ces exigences comprennent l’approbation gouvernementale des emplacements géographiques des activités de l’entreprise canadienne à l’avenir afin d'éviter que celles-ci se déroulent trop proche d'actifs canadiens particuliers, des protocoles de sécurité (par exemple en fournissant des informations liées à la cybersécurité ou les listes de visiteurs du lieu), ou des inspections de conformité.
- Modifications en prévision d’un litige
Enfin, les Amendements Proposés prévoient un autre changement qui jette la lumière sur ce que semble anticiper le gouvernement pour le futur : un processus d’examen relatif à la sécurité nationale caractérisé par des recours en contrôle judiciaire plus fréquents.
Bien que les décisions en matière de sécurité nationale ne puissent faire l’objet d’un appel sur le fond, la possibilité d’un contrôle judiciaire est expressément prévue aux dispositions relatives à la sécurité nationale de la LIC. Celle-ci ne prévoit cependant rien concernant le dossier de la preuve dans le cadre d’une telle procédure. En pratique, les dispositions relatives à la sécurité nationale (article 38) et au privilège du Cabinet (article 39) de la Loi sur la preuve au Canada s’appliquent aux demandes de contrôle judiciaire de décisions rendues en matière de sécurité nationale en vertu de la LIC.
Les Amendements Proposés introduisent des mesures de protection semblables à celles déjà prévues à l’article 38 de la Loi sur la preuve au Canada : ils permettent tous deux l’introduction de preuves potentiellement préjudiciables en l’absence de parties non gouvernementales, telles que le requérant dans le cadre du pourvoi en contrôle judiciaire. Cette modification vise à simplifier la revendication du privilège relatif à la sécurité nationale pour le gouvernement, en permettant d’éviter de passer par le processus d’’instance distincte requis en vertu de l’article 38.04 de la Loi sur la preuve au Canada.
Si ce changement peut sembler purement procédural, il pourrait avoir des impacts plus importants. Les demandes de contrôle judiciaire de décisions en matière de sécurité nationale en vertu de la LIC sont rares. Une modification purement procédurale à l’égard d’un article relativement peu utilisé serait curieux, en particulier vu l’orientation des Amendements Proposés. Cette modification semble plutôt signaler que le gouvernement anticipe un plus grand nombre de litiges, et potentiellement un plus grand nombre de litiges relatifs aux examens en matière de sécurité nationale, considérant notamment que les amendements permettront au gouvernement de déléguer plus de responsabilités (qui sont actuellement la prérogative du Cabinet) au Ministre.
- Principaux points à retenir
- Le gouvernement demeure vigilant à l’égard des investissements étrangers dans certains secteurs. De plus, avec la codification de ses récentes politiques en matière de sécurité nationale, une approche de plus en plus ferme constituera le statu quo dans un avenir prévisible. Il reste encore probablement quelques mois avant l’adoption des Amendements Proposés, mais les nouvelles règles devraient entrer en vigueur en 2023.
- Les investisseurs étrangers qui établissent une présence au Canada ou investissent dans des unités canadiennes, en particulier lorsqu’il est question de secteurs sensibles (selon la définition actuelle), devraient faire appel à des avocats spécialisés dans l’application de la Loi sur Investissement Canada tôt dans le processus afin de déterminer si un avis ou un examen est requis, et si un dépôt serait nécessaire avant la clôture. Il faudra dans ce cas intégrer ces éléments à la documentation relative à l’investissement. Qui plus est, les conséquences potentielles en cas de manquement seront plus coûteuses une fois les modifications promulguées.
- Les investisseurs étrangers qui envisagent d’investir dans des entreprises canadiennes exerçant leurs activités dans les secteurs mentionnés dans les Lignes directrices sur la sécurité nationale devraient s’attendre à des exigences d’avis préalable à la mise en œuvre lorsque les Amendements Proposés seront adoptés, le cas échéant. Ces investisseurs doivent également être conscients que des mesures provisoires pourront être déployées afin de limiter l’intégration de l’entreprise canadienne ciblée à leurs activités, tant que l’examen relatif à la sécurité nationale ne sera pas terminé.
- Si les Amendements Proposés sont adoptés, les investisseurs faisant l’objet d’une surveillance accrue au titre de la sécurité nationale devraient s’attendre à ce que le cabinet du Ministre soit dorénavant plus impliqué dans le processus, et à ce que les approbations conditionnelles ne passant pas par le Cabinet soient plus fréquentes. Voilà qui devrait être une bonne nouvelle pour certains investisseurs étrangers, particulièrement dans les secteurs sensibles, car la probabilité que leur investissement canadien fasse l’objet d’un blocage ou d’un dessaisissement sera probablement plus faible une fois les modifications promulguées, étant donné la disponibilité accrue de stratégies d’atténuation.
Pour plus de renseignements, veuillez consulter notre groupe du droit de la concurrence/antitrust et de l’investissement étranger.
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