Le 17 juillet 2013, la Cour d’appel du Québec a rendu sa première décision sur le régime de responsabilité civile applicable au marché secondaire mis en place en 2007 aux termes d’une réforme de la Loi sur les valeurs mobilières du Québec (LVM).¹ Bien que le régime de la LVM allège le fardeau de la preuve d’un demandeur, il impose également un mécanisme d’autorisation en vertu duquel le demandeur doit établir que l’action est intentée de bonne foi et qu’il existe une possibilité raisonnable que le demandeur ait gain de cause. Dans l’affaire Theratechnologies inc.c^. 121851 Canada inc., 2013 QCCA 1256, la Cour d’appel confirme la décision de la Cour supérieure d’autoriser une action aux termes de l’article 225.4 LVM dans le cadre d’un recours collectif intenté par les actionnaires de Theratechnologies Canada Inc. (Thera), société ouverte inscrite à la Bourse de Toronto.

La décision est importante à deux égards.

Premièrement, elle conclut qu’un jugement autorisant une action aux termes de l’article 225.4 LVM peut être porté en appel avec la permission de la Cour d’appel. La Cour refuse d’appliquer l’article 1010 du Code de procédure civile du Québec (CPC), qui prévoit qu’un jugement qui autorise l’exercice du recours est sans appel.

Deuxièmement, la Cour d’appel tente de clarifier le critère applicable à l’autorisation d’une action en vertu de la LVM. Ce faisant, elle compare le critère d’autorisation en vertu de la LVM au critère moins strict qui s’applique à l’autorisation d’un recours collectif.²

Les faits

Thera développe et commercialise des produits thérapeutiques. En vertu de la LVM, Thera est un émetteur assujetti qui doit se conformer aux obligations d’information continue. À ce titre, en cas de changement important inconnu du public dont il est raisonnable de s’attendre à ce qu’il ait un effet appréciable sur le cours ou la valeur de ses titres, Thera est tenue de publier un communiqué de presse exposant la nature et la substance de ce changement.

En 2009, Thera a déposé auprès de la Food and Drug Administration (FDA) des États-Unis une demande d’approbation d’une importante drogue appelée tésamoréline. Le processus d’approbation a eu lieu en 2009 et 2010 et, dans le cadre de ce processus, la FDA a questionné Thera sur le produit, notamment sur les risques d’effets secondaires liés à l’utilisation de la drogue. Thera n’a pas divulgué au public les questions précises posées par la FDA, dont certaines portaient sur les risques de diabète et de problèmes cardiovasculaires. Thera n’a pas non plus répondu directement aux questions de la FDA.

La dernière étape du processus d’approbation de la FDA est une séance publique à laquelle toutes les parties intéressées peuvent être entendues. La FDA a fixé au 27 mai 2010 la date de la séance. Conformément à sa pratique, la FDA a publié le 25 mai 2010, i.e. deux jours avant la séance, les informations compilées à ce jour dans le cadre du processus d’approbation, y compris les questions relatives aux effets secondaires éventuels de la tésamoréline.

Bien que Thera n’ait pas réagi à cette publication, les informations publiées par la FDA ont attiré l’attention des entreprises de cotation boursière Bloomberg, Dow Jones, Thomson et Reuters, qui ont publié des communiqués de presse au sujet des risques éventuels d’après leur lecture des questions posées par la FDA. Le marché a fortement réagi aux communiqués de presse publiés par les entreprises de cotation boursière. Un grand nombre d’opérations sur les actions de Thera a été effectué ce jour-là et sa valeur a chuté de 58 %. Une ordonnance d’interdiction d’opérations a été décrétée à l’égard des actions de Thera le 27 mai. Après la reprise des négociations le 28 mai et après que Thera ait confirmé que la FDA avait approuvé la tésamoréline en tant que nouvelle drogue, la valeur de l’action est revenue à la normale.

La requérante, 121851 Canada Inc. (121Can), a vendu ses actions à perte le 25 mai. Dans une requête en autorisation d’intenter un recours en responsabilité sur le marché secondaire en vertu de l’article 225.4 LVM et d’intenter un recours collectif déposé quelques mois plus tard, 121Can reprochait à Thera un défaut de divulguer en temps opportun un changement important, i.e. les questions soulevées par la FDA au cours du processus d’approbation du médicament.

Décision rendue par le juge Blanchard

Le 24 février 2012, la Cour supérieure a autorisé le recours en responsabilité sur le marché secondaire en vertu de la LVM ainsi que le recours collectif.

La Cour supérieure a comparé les critères que doivent satisfaire les demandeurs aux termes de la LVM aux critères appliqués dans le cadre de recours collectifs et a déclaré que l’utilisation de l’expression « possibilité raisonnable [que le demandeur ait] gain de cause » de la LVM, ainsi que l’intention du législateur, exigeait l’application d’un critère plus strict que celui prévu dans le CPC en matière de recours collectif. Par conséquent, la Cour a conclu qu’une démonstration plus concluante était nécessaire pour autoriser une action en vertu de la LVM.

La décision de la Cour d’appel (juges Rochon, Bouchard et Gascon)

La Cour devait décider a) si un jugement qui autorise une action en responsabilité civile sur le marché secondaire aux termes de l’article 225.4 LVM³ est susceptible d’appel, et b) si le tribunal inférieur i) a appliqué le bon critère pour l’octroi d’une autorisation d’intenter un recours et ii) a commis une erreur lorsqu’il a autorisé le recours contre Thera.

a. Appel du jugement d’autorisation

La Cour d’appel conclut que le mécanisme d’autorisation d’exercer un recours en vertu de la LVM est distinct de celui qui s’applique aux recours collectifs en vertu du CPC. En l’absence de dispositions spécifiques dans la LVM régissant les appels, la Cour applique les articles 29 et 511 CPC, i.e. les règles générales concernant l’appel de jugements interlocutoires. L’argument de 121Can selon lequel un appel en vertu de la LVM devait être régi par l’article 1010 CPC, qui prévoit qu’un jugement qui autorise l’exercice d’un recours collectif est sans appel, a donc été rejeté. Par conséquent, un jugement qui autorise un recours en responsabilité sur le marché secondaire en vertu de la LVM est susceptible d’appel sur permission même si le recours a lieu dans le contexte d’un recours collectif proposé.

En l’espèce, la Cour d’appel accorde la permission d’appeler en appliquant deux critères.

Premièrement, la Cour d’appel conclut que le jugement final (article 29(2) CPC) ne pourra pas remédier au jugement autorisant un recours sur le marché secondaire en vertu de la LVM. Il est intéressant de noter que la Cour d’appel fonde son analyse à cet égard sur les débats parlementaires au Québec et dans d’autres provinces discutant des objectifs du mécanisme d’autorisation que prévoit la LVM, i.e. protéger les intimés des coûts et autres incidences économiques négatives des litiges opportunistes et sans fondement, incluant les pressions exercées pour régler les recours sans fondement. La Cour distingue expressément ces objectifs de ceux sous-jacents au mécanisme d’autorisation de recours collectif, décrit par la Cour comme visant à s’assurer de la qualité du syllogisme juridique par le biais d’un fardeau de « démonstration » et non de preuve (par. 69).

Suivant le deuxième critère, i.e. que les fins de la justice requièrent d’accorder l’appel, la Cour conclut que le caractère inédit des questions justifie la permission en l’espèce.

b. Motifs de l’appel

i. Critère d’autorisation applicable

Même si la Cour d’appel est généralement en accord avec la Cour de première instance, elle conclut qu’il est nécessaire d’« atténuer » quelque peu les affirmations faites par le premier juge. Plus particulièrement, la Cour d’appel est d’avis que le mécanisme d’autorisation en vertu de la LVM impose un fardeau de preuve plutôt qu’un simple fardeau de « démonstration » comme l’a suggéré la Cour supérieure (par. 131 et 132). Par conséquent, la Cour d’appel précise qu’un demandeur aux termes de la LVM doit présenter une preuve suffisante pour établir la possibilité raisonnable de gain de cause malgré le fait que cette preuve peut varier selon les circonstances.

La Cour reconnaît que le critère de « possibilité raisonnable » qu’un recours en responsabilité sur le marché secondaire soit réglé en faveur du demandeur en vertu de la LVM est plus exigeant que le mécanisme de filtrage d’« apparence de droit » des recours collectifs de l’article 1003 CPC (« les faits allégués paraissent justifier les conclusions recherchées »). Toutefois, la Cour insiste sur le fait qu’une possibilité de gain de cause n’équivaut pas à une probabilité ou une prépondérance de la preuve. Le fardeau se situe donc entre le simple fardeau de prouver l’« apparence de droit » et la prépondérance des probabilités, plus exigeante.

Selon la Cour, le critère de la possibilité raisonnable d’avoir gain de cause n’est pas qu’un simple obstacle aux actions frivoles et sans fondement. Le mécanisme de filtrage de la LVM comporte une appréciation sommaire du droit d’action revendiqué afin d’empêcher que soient intentés des recours sans possibilité raisonnable de gain de cause sans le transformer en un procès au fond. La Cour mentionne toutefois qu’il ne faut pas transformer le mécanisme d’autorisation en vertu de la LVM en « mini-procès » préalable à l’introduction de l’instance.

Puisque l’Ontario et la Colombie-Britannique ont adopté des dispositions semblables à l’article 225.4 LVM, la Cour d’appel s’appuie sur des causes de ces provinces afin de déterminer le critère d’autorisation applicable. La Cour indique toutefois qu’il faut demeurer prudent devant les « analyses particulièrement étoffées » que certaines décisions rendues en Ontario ont effectuées avant d’accorder une autorisation (par. 125 et 126). La Cour souligne que contrairement à la LVM et au CPC, la Loi sur les valeurs mobilières de l’Ontario et le processus Ontarien de certification des recours collectifs prévoient le dépôt d’affidavits détaillés et la tenue d’interrogatoires des affiants.

La Cour déclare toutefois que le juge qui accorde l’autorisation doit veiller à ce que le recours en responsabilité sur le marché secondaire soit « appuyé sur une preuve réelle et tangible », qui peut prendre la forme de déclarations assermentées, d’interrogatoires préalables et de pièces valablement produites (par. 129 à 131).

ii. Recours contre Thera

Même si 121Can avait choisi de ne déposer aucune déclaration assermentée, la Cour d’appel indique que l’audience d’autorisation a tout de même procédé sur le fondement que les pièces alléguées de part et d’autre (près de quarante) étaient admises en preuve et avaient été déposées validement. La Cour indique également que Thera avait déposé deux déclarations assermentées ainsi que l’interrogatoire avant défense du représentant de 121Can.

La Cour d’appel confirme que le critère de « bonne foi » de l’article 225.1 LVM n’était pas contesté sérieusement dans le cadre de cette affaire. La bonne foi se présume (voir l’article 2805 du Code civil du Québec) et la preuve admise au dossier correspondait à la croyance sincère de 121Can que Thera a eu des agissements reprochables.

La Cour souscrit à la conclusion de la Cour supérieure selon laquelle 121Can avait fait la preuve d’une possibilité raisonnable d’avoir gain de cause grâce à une théorie élaborée de la cause (qui devrait être analysée au stade de l’autorisation). Les nombreuses pièces et les explications fournies par le représentant de 121Can pendant son interrogatoire par Thera étayaient la théorie de 121Can. La Cour souligne que la réclamation de 121Can indiquait un événement précis qui aurait dû être divulgué, i.e. les questionnements de la FDA sur les effets secondaires possibles de la tésamoréline. La Cour d’appel confirme que le juge de première instance avait raison de ne pas décider à ce stade si des questionnements de la FDA pouvaient constituer un changement important. Selon la Cour, cette décision doit se prendre sur le fond.

Conclusion et commentaires

C’est avec des sentiments mitigés que les émetteurs publics et avocats œuvrant en défense dans le domaine des recours collectifs recevront probablement la décision de la Cour d’appel.

La conclusion de la Cour selon laquelle il est possible d’interjeter appel de jugements autorisant les recours en responsabilité sur le marché secondaire est une bonne nouvelle dans une juridiction où les règles favorisent généralement les demandeurs dans le cadre d’un recours collectif au stade de l’autorisation. Par exemple, il n’y a pas au Québec d’exigence explicite selon laquelle un recours collectif doit être la procédure « préférable ». De plus, les défendeurs ne peuvent contester l’autorisation que verbalement et n’ont aucun droit d’interjeter appel d’un jugement qui accorde l’autorisation, alors que les demandeurs ont un droit d’interjeter appel d’un jugement qui la refuse. Il est à souhaiter que la Cour d’appel exercera sérieusement son rôle de surveillance dans le cadre des recours en responsabilité sur le marché secondaire.

Les critères pour l’obtention d’une permission d’en appeler de l’autorisation en vertu de la LVM ne sont par ailleurs pas clairement énoncés. D’une part, la Cour d’appel indique que le jugement final ne pourra remédier au jugement d’autorisation. La Cour insiste toutefois sur le fait qu’un appel ne peut être accordé que si, en plus, il est nécessaire dans l’intérêt de la justice. En l’espèce, ce dernier critère a été satisfait par le caractère inédit de l’affaire. La façon dont ce critère s’appliquera aux demandes futures de permission d’en d’appeler est incertaine.

Les motifs justifiant, pour la Cour, la disponibilité d’un appel des jugements d’autorisation en vertu de la LVM et l’insistance de la Cour sur les pressions liées à un règlement que subissent les émetteurs publics doivent également être accueillis favorablement. Cependant, le raisonnement de la Cour, qui consiste principalement à comparer les objectifs du processus d’autorisation de la LVM à ceux du processus d’autorisation des recours collectifs, rendront plusieurs praticiens perplexes. Les pressions énormes de règlement de recours, même de ceux pris sans fondement, causées par les coûts d’un litige et par les risques multipliés et potentiellement désastreux liés à un jugement défavorable, auxquels la Cour d’appel réfère dans le cadre d’un recours en vertu de la LVM, s’appliquent tout autant aux défendeurs dans le cadre d’un recours collectif.

De plus, bien que les comparaisons entre les mécanismes de filtrage de l’article 225.4 LVM et de l’article 1003 CPC semblent inévitables, les multiples énoncés de la Cour au sujet du fardeau restreint que doivent satisfaire les demandeurs dans le cadre d’un recours collectif apparaissent non-nécessaires (et seront sans aucun doute utilisés par les avocats en demande au stade de l’autorisation du recours collectif).

Malgré une longue discussion du fardeau imposé à un demandeur en vertu de la LVM, le critère d’autorisation n’est pas clair. La norme applicable à la démonstration d’une possibilité de gain de cause fondée sur une preuve matérielle se trouve quelque part entre le fardeau de « démonstration » d’une apparence de droit (recours collectif) et la balance des probabilités (fond). La Cour d’appel définit le fardeau du demandeur comme l’établissement d’une possibilité raisonnable de gain de cause mais dans le même jugement, elle décrit la politique qui sous-tend l’autorisation en vertu de la LVM comme empêchant les « recours opportunistes » abusifs qui sont futiles et voués à l’échec. En appliquant la dernière norme lorsqu’elle autorise le recours en vertu de la LVM, la Cour semble imposer un fardeau aux défendeurs.

En dernier lieu, des éclaircissements s’avéreront probablement nécessaires quant au rôle de la preuve lorsque le processus d’autorisation en vertu du régime de la LVM coïncide avec celui du recours collectif. La preuve, nécessaire en vertu de l’un, est grandement restreinte en vertu de l’autre. Compte tenu des questions de fond qui se chevauchent dans les deux processus d’autorisation, les tribunaux pourraient devoir établir des lignes directrices sur la manière dont la preuve doit être soumise et examinée dans ce nouveau contexte.

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¹ Loi sur les valeurs mobilières, L.R.Q. c. V-1.1.
² Article 73 de la LVMQ et article 7.1 du Règlement 51-102 sur les obligations d’information continue V-1.1.R.01.03.
³ Le 22 août 2012, le juge Morissette a renvoyé la requête en autorisation de Thera d’en appeler de la décision à la Cour, en formation plénière, pour une conclusion sur la requête en autorisation et le bien-fondé de l’appel (voir l’article 509 du CPC in fine)