La Commission du droit d’auteur a récemment publié ses motifs dans l’affaire du Tarif pour la radio commerciale, faisant un certain nombre de déclarations importantes quant à ce qui constitue une « reproduction » pour l’application de la Loi sur le droit d’auteur. La Commission a notamment dressé la liste des activités des radiodiffuseurs et examiné celles qui donnent lieu à des reproductions d’œuvres musicales (et d’enregistrements sonores) dans le cadre de l’exploitation de stations de radio.

L’affaire, qui impliquait bon nombre de parties et soulevait de nombreuses questions, a abouti à l’homologation d’un tarif qui vise une gamme complète d’utilisation de musique par les radiodiffuseurs dans le cadre de l’exploitation de leurs stations de radio.

Dans les motifs de sa décision, la Commission entame son analyse par un retour sur ce qu’elle a énoncé dans la décision Radio satellitaire quant aux éléments nécessaires pour qu’une activité constitue une « reproduction » protégée par la Loi. Pour qu’une activité constitue une « reproduction », elle doit comprendre les éléments suivants : 1) copier une œuvre protégée; 2) copier une « partie importante » de l’œuvre; 3) produire une copie sous une forme matérielle.

Le premier élément provient de la décision de la Cour suprême dans l’affaire Théberge c. Galerie d’Art du Petit Champlain inc. dans laquelle la Cour a statué que la multiplication des copies est une conséquence nécessaire de la notion de reproduction. Cette activité doit correspondre à « la fabrication matérielle d’une chose qui n’existait pas auparavant ».

Le deuxième élément, soit la question de savoir ce qui constitue une partie importante de l’oeuvre est une question de fait qui tient davantage à la qualité des parties reproduites de l’œuvre originale qu’à leur quantité.

Quant au troisième élément, le terme « forme matérielle » n’est pas défini dans la Loi, mais doit recevoir une interprétation large. Citant des précédents du Royaume-Uni, la Commission a déclaré que la jurisprudence reconnaît qu’une forme matérielle peut notamment comprendre « les copies numériques accessoires temporaires ». La Commission, citant la décision de la cour fédérale dans l’affaire EROS-Équipe de Recherche Opérationnelle en Santé inc. c. Conseillers en Gestion et Informatique C.G.I. inc., a déclaré que, selon le sens ordinaire des mots, une forme matérielle est une forme « palpable, tangible et perceptible ». La Commission a également exprimé l’avis que la « forme matérielle » est plus large que le critère de subsistance tangible du droit d’auteur qui, depuis la décision Canadian Admiral Corp. v. Rediffusion, Inc., requiert que « pour qu’une œuvre soit protégée par la Loi, elle doit revêtir une quelconque forme matérielle identifiable et son existence doit être plus ou moins permanente ».

La Commission a également formulé un certain nombre d’autres déclarations importantes sur la notion de reproduction à l’ère du numérique, dont les suivantes :

• Invoquant la décision de la US 9th Circuit Court of Appeals dans l’affaire A & M Records Inc. v. Napster Inc., la Commission a déclaré que le téléchargement d’un fichier de musique viole le droit exclusif de reproduction.
• Dans le cas d’une extraction audionumérique (le processus de conversion des pistes de musique sur un CD en fichier WAV sur ordinateur), la copie numérique obtenue provient d’un CD, un support matériel et, par conséquent, est protégée en vertu de la Loi.
• Dans le contexte des transmissions Internet, certains mots comme « copie » et « reproduction » sont probablement utilisés dans leur sens courant, tandis que d’autres mots comme « transfert », « livraison », « téléchargement », « envoi » et « fichier » sont davantage des métaphores que des faits.
• Lorsqu’un radiodiffuseur télécharge un fichier musical d’un site Web à un serveur dans les installations de sa station de radio, le téléchargement comprend la création d’une copie à l’égard de laquelle le radiodiffuseur est responsable.
• Le fait que la reproduction est issue d’un « processus technique interne entièrement numérique » n’est pas pertinent.

L’unique opposant, l’Association canadienne des radiodiffuseurs (ACR), a fait valoir que le téléchargement d’un fichier musical ne devient pas une reproduction tant que le fichier musical n’est pas incorporé dans le système de lecture du radiodiffuseur. La Commission a rejeté cet argument. La preuve permet d’établir que le fichier audio peut être lu immédiatement après avoir été téléchargé du site Web d’un distributeur. Aucune disposition de la Loi ne prévoit qu’une reproduction doit être utilisable d’une certaine manière. Il n’est donc pas nécessaire que le fichier soit intégré au système de lecture numérique du radiodiffuseur pour qu’il constitue une reproduction. Selon la Commission :

La copie SDMN [services de distribution de musique numérique] est une reproduction au même titre que le téléchargement permanent. L’utilisateur du service de musique en ligne qui télécharge une chanson puis la dépose dans la corbeille sans l’avoir écoutée se trouve quand même à reproduire le fichier musical. Il en va de même pour le radiodiffuseur qui télécharge une copie SDMN sur un serveur, qu’il l’incorpore ou non dans son système de lecture.

Dans le cadre de l’instance sur le Tarif pour la radio commerciale, la Commission devait encore une fois se pencher sur la question de savoir si le droit de reproduction intervient dans le cas d’un service de transmission de musique en continu. Selon la Commission, pour répondre à cette question, on doit se demander si le service de transmission en continu crée ou non une certaine forme de fichier temporaire ou permanent, ou seulement de petites quantités de données temporaires. Dans le premier cas, il y aurait reproduction. Tandis que dans le second cas, même si l’on peut conclure à une certaine forme de reproduction dans le processus de transmission en continu, cette forme de reproduction ne remplit pas le critère de la « partie importante » pour qu’il y ait reproduction en vertu de la Loi. Selon la Commission :

L’écoute de chansons à titre d’essai est une autre fonction que les SDMN offrent aux radiodiffuseurs. Cette fonction permet d’écouter une chanson avant de décider de la télécharger ou non. D’après les experts qui sont venus témoigner, aucun fichier n’est téléchargé lorsqu’une station écoute une chanson à titre d’essai ou en écoute des extraits; il s’agit d’une fonction de lecture en continu. Comme la Commission l’a fait remarquer dans le passé, certaines méthodes de transmission en continu entraînent néanmoins la création d’un fichier Internet temporaire (ou permanent) dans le dossier temporaire de l’ordinateur de l’utilisateur final. Une fois la lecture du fichier terminée, la copie temporaire est supprimée et semble l’être tout en demeurant indéfiniment dans le dossier des fichiers Internet temporaires.

Il semble que ce ne soit pas le cas en l’espèce. Comme le tampon dont il est question dans Radio satellitaire, une partie importante de l’objet du droit d’auteur n’est pas reproduit. Nous concluons donc que le droit de reproduction n’entre pas en jeu pour ce qui est de l’écoute de chansons à titre d’essai à partir d’un serveur SDMN.

Comme nous l’avons mentionné dans le dernier Trimestriel en droit de la technologie, le projet de loi C-32, la Loi sur la modernisation du droit d’auteur élargirait l’exception temporaire actuelle sur laquelle les radiodiffuseurs fondent la reproduction de fichiers musicaux temporaires dans le cadre de l’exploitation de leur station de radio. La décision ne permet pas d’établir clairement dans quelle mesure cette modification aurait fait une différence dans les redevances accordées par la Commission.