Le 13 août 2013 entreront en vigueur de nouvelles règles qui permettront aux émetteurs et aux placeurs qui élargiront l’éventail des activités de précommercialisation et de commercialisation que les émetteurs et placeurs peuvent entreprendre à l’occasion de placement de titres et qui instaureront également de nouvelles obligations quant au dépôt des documents de commercialisation et quant aux séances de présentation aux investisseurs. Les règles précisent également certains aspects des contrats d’acquisition fermes. Les autorités canadiennes en valeurs mobilières ont adopté ces règles, qui s’appliqueront uniformément dans toutes les provinces canadiennes, dans le cadre d’une modification du Règlement 41-101 sur les obligations générales relatives aux prospectus et de certains autres règlements.

Précommercialisation

Sous réserve de la dispense pour acquisition ferme, la législation en valeurs mobilières canadienne interdit actuellement aux émetteurs et aux placeurs de communiquer avec des investisseurs éventuels à propos d’un placement de titres avant le dépôt d’un prospectus provisoire. En plus de préciser et de mieux définir la dispense pour acquisition ferme, les nouvelles règles introduisent une nouvelle dispense de l’interdiction de précommercialisation qui permet la sollicitation d’indications d’intérêt auprès des investisseurs qualifiés avant le dépôt d’un prospectus provisoire dans le contexte d’un projet de premier appel public à l’épargne (PAPE).

1. Dispense pour acquisition ferme

Les règles actuelles permettent aux courtiers en placement de solliciter des indications d’intérêt auprès d’investisseurs éventuels avant qu’un émetteur n’ait déposé un prospectus provisoire à la condition que i)　l’émetteur ait conclu un contrat exécutoire avec les placeurs qui ont convenu de souscrire les titres à des conditions précisées, ii) le placement ait été annoncé et iii) l’émetteur dépose un prospectus provisoire dans un délai de quatre jours ouvrables après la signature du contrat d’acquisition ferme. Les nouvelles règles décrivent et expliquent plus en détail les conditions d’admissibilité à cette dispense pour acquisition ferme, notamment quant à ce qui suit :

• Augmentation de la taille du placement. Même si les nouvelles règles interdisent à un émetteur d’accorder aux placeurs un droit unilatéral d’augmenter le nombre de titres visés par une acquisition ferme (sauf à l’exercice de l’option de surallocation), l’émetteur et les placeurs peuvent convenir, après l’annonce d’une acquisition ferme, d’augmenter la taille du placement jusqu’à concurrence de 100 % de la taille initiale du placement.
• Modification des conditions. Aux termes des nouvelles règles, l’émetteur et les placeurs ne peuvent apporter à un contrat d’acquisition ferme une modification qui aurait pour effet de réduire le nombre de titres offerts et leur prix, sauf si la modification est faite au plus tôt quatre jours ouvrables après la date du contrat initial.
• Droits de résiliation. Aux termes des nouvelles règles, un contrat d’acquisition ferme peut inclure une « clause de confirmation » qui permet au chef de file de résilier un contrat d’acquisition ferme s’il est incapable de former un syndicat de placement dans un délai de un jour ouvrable suivant l’annonce du contrat d’acquisition ferme. Un contrat d’acquisition ferme ne peut être subordonné à une condition de syndication, sauf dans ce « délai de confirmation » d’un jour. Un contrat d’acquisition ferme ne peut pas non plus inclure une clause « de sauvegarde » qui permet aux placeurs de résilier un contrat d’acquisition ferme en cas de changements imprévus des conditions du marché, conformément aux pratiques courantes du marché.
• Visa. Aux termes des règles actuelles régissant les acquisitions fermes, l’émetteur partie au contrat d’acquisition ferme doit déposer un prospectus provisoire et en obtenir le visa dans les quatre jours ouvrables qui suivent la date de la signature du contrat d’acquisition ferme. Aux termes des nouvelles règles, le prospectus provisoire « visé ou non » doit être déposé dans ce délai de quatre jours ouvrables.

2. Précommercialisation confidentielle des PAPE

Les nouvelles règles permettent aux émetteurs de sonder l’intérêt pour un PAPE en communiquant, par l’entremise de courtiers en valeurs, des documents confidentiels à des investisseurs qualifiés avant le dépôt d’un prospectus provisoire. Les émetteurs pourront ainsi établir l’intérêt pour un éventuel PAPE avant de lancer le processus d’un PAPE et d’engager les frais connexes (notamment, par exemple, les honoraires de conseillers pour le contrôle diligent et la préparation du prospectus provisoire).

Cette dispense sera subordonnée à certaines conditions, notamment les suivantes : 

• Tous les documents d’information fournis aux investisseurs doivent être approuvés par écrit par l’émetteur, contenir les mentions obligatoires et porter la mention « confidentiel ». 
• Un émetteur doit attendre l’expiration d’un délai de quinze jours entre la date de la dernière sollicitation d’une indication d’intérêt par un courtier en placement sous le régime de la dispense et le dépôt du prospectus provisoire du PAPE.
• Le courtier en placement agissant pour le compte d’un émetteur doit i) obtenir de chacun des investisseurs qualifiés dont il sollicite des indications d’intérêt, une confirmation écrite selon laquelle l’investisseur préservera la confidentialité de l’information sur le placement projeté et ne l’utilisera que pour évaluer son intérêt pour le placement et ii) tenir un registre écrit des investisseurs qualifiés auprès desquels il a effectué une sollicitation et conserve des copies des confirmations écrites décrites ci-dessus.

La dispense n’est pas offerte à un « émetteur à capital ouvert » (y compris un émetteur étranger) ni à quelque émetteur dont les titres sont détenus par une personne participant au contrôle qui est un émetteur à capital ouvert si le PAPE constitue un fait important ou un changement important à l’égard de la personne participant au contrôle.

Commercialisation pendant le délai d’attente

Aux termes des règles actuelles, les seuls documents écrits que les émetteurs et les placeurs peuvent communiquer aux investisseurs pendant le « délai d’attente » entre le prospectus provisoire et le prospectus définitif sont le prospectus provisoire et un « avis concernant le prospectus » succincts indiquant les titres qu’il est projeté d’émettre, leur prix et les coordonnées des personnes auprès desquelles il sera possible de les souscrire. Les nouvelles règles permettent aux courtiers en placement de communiquer des « sommaires des modalités type » et des documents de commercialisation plus détaillés aux investisseurs éventuels lorsqu’un prospectus provisoire a été déposé ou, dans le cas d’une acquisition ferme, lorsque le placement a été annoncé.

Bien que les « séances de présentation » soient de pratique courante pendant le délai d’attente, les règles actuelles ne donnent aucune précision quant à l’opportunité et à la manière de tenir ces séances de présentation auprès des investisseurs. En plus d’élargir l’éventail de documents de commercialisation pouvant être utilisés pendant le délai d’attente, les nouvelles règles donnent des indications supplémentaires concernant les séances de présentation.

1. Sommaire des modalités type

Aux termes des nouvelles règles, l’information qui peut être incluse dans un « sommaire des modalités type » distribué à des investisseurs éventuels pendant le délai d’attente est certes plus exhaustive que l’information permise dans un avis concernant le prospectus, mais demeure somme toute assez élémentaire (nom de l’émetteur, brève description de l’activité de l’émetteur et des titres offerts, noms des placeurs, date de clôture, etc.). Dans certains cas, notamment dans la description de l’activité et des titres offerts, les nouvelles règles prescrivent que la description doit se limiter à trois lignes. Le sommaire des modalités type ne peut notamment pas inclure de l’information sur la notation. Toute l’information contenue dans le sommaire des modalités type au sujet de l’émetteur, des titres ou du placement doit être présentée dans le prospectus provisoire ou en être tirée (ou, dans le cas d’une acquisition ferme, le communiqué de presse annonçant l’acquisition ferme, le dossier d’information continue de l’émetteur ou le prospectus provisoire à venir). Les nouvelles règles prescrivent une mention obligatoire de mise en garde qui doit être incluse sur la page titre du sommaire des modalités type. Contrairement aux « documents de commercialisation », aux termes des nouvelles règles, il n’est pas obligatoire que le sommaire des modalités type soit intégré par renvoi dans le prospectus ou déposé sur SEDAR.

2. Documents de commercialisation

Aux termes des nouvelles règles, les « documents de commercialisation » comprennent, notamment, quelque communication écrite qui est destinée aux investisseurs éventuels et qui contient des faits importants au sujet de l’émetteur, des titres ou du placement (à l’exclusion toutefois d’un prospectus, d’un sommaire des modalités type ou d’un avis concernant le prospectus). Les documents de commercialisation peuvent contenir de l’information plus exhaustive que celle que peuvent contenir les sommaires des modalités type. L’utilisation de ces documents pendant la période d’attente est toutefois subordonnée à certaines conditions, dont les suivantes :

• Les mises en garde prescrites (différentes de celles d’un sommaire des modalités type) doivent être incluses.
• À l’exception de l’« information comparative » (voir ci-après), toute l’information dans les documents de commercialisation au sujet de l’émetteur, des titres ou du placement doit être présentée dans le prospectus provisoire ou en être tirée (ou, dans le cas d’une acquisition ferme, le communiqué de presse annonçant l’acquisition ferme, le dossier d’information continue de l’émetteur ou le prospectus provisoire à venir).
• Le modèle des documents de commercialisation (c.-à-d., une version du document qui contient des blancs permettant l’ajout d’informations, notamment la date, les noms des courtiers en placement ou des placeurs et leurs coordonnées) doit être approuvé par écrit par l’émetteur et le chef de file et déposé sur SEDAR au plus tard le jour où les documents de commercialisation sont fournis pour la première fois à des investisseurs éventuels. 
• Un exemplaire du prospectus provisoire doit accompagner les documents de commercialisation.
• Le modèle des documents de commercialisation déposé doit être inclus dans le prospectus définitif ou y être intégré par renvoi. Dans le cas d’un placement par voie de prospectus au Québec, les documents de commercialisation doivent aussi être traduits en français.

Si les documents de commercialisation contiennent de l’« information comparative » (c.-à-d., de l’information qui met des émetteurs en comparaison), l’émetteur peut retirer de l’information comparative et toute information connexe du modèle des documents de commercialisation avant de le déposer sur SEDAR. Cette information comparative et toute information connexe ne feraient donc pas partie des documents de commercialisation intégrés par renvoi dans le prospectus définitif.

Au moyen de la notion de « documents de commercialisation », les nouvelles règles élargissent sensiblement la portée des communications écrites que l’on prévoit transmettre aux investisseurs éventuels pendant le délai d’attente. Par ailleurs, l’obligation d’intégrer par renvoi ces documents dans le prospectus garantit que ces documents ouvrent droit à d’éventuelles sanctions civiles en cas de déclaration fausse ou trompeuse. Les émetteurs, les placeurs et leurs conseillers juridiques devront examiner les documents destinés aux investisseurs éventuels pour établir à l’avance s’il s’agit de « sommaires des modalités type » ou de « documents de commercialisation ».

3. Séances de présentation

Au sens des nouvelles règles, une « séance de présentation » s’entend d’« une séance durant laquelle un ou plusieurs courtiers en placement présentent à des investisseurs éventuels un placement de titres au moyen d’un prospectus pour le compte d’un émetteur et à laquelle un ou plusieurs membres de la haute direction ou d’autres représentants de l’émetteur participent ». Les investisseurs peuvent assister à des séances de présentation en personne, par conférence téléphonique, sur Internet ou par d’autres moyens électroniques. Les nouvelles règles régissant les séances de présentation ajoutent certaines obligations procédurales à cette pratique courante, notamment :

• Sous réserve de certaines exceptions, tous les documents écrits présentés à des investisseurs éventuels à l’occasion d’une séance de présentation seront considérés comme des documents de commercialisation et doivent être conformes aux nouvelles règles régissant les documents de commercialisation (notamment la règle voulant que les documents de commercialisation doivent être déposés sur SEDAR et intégrés par renvoi dans le prospectus).
• Le courtier en placement doit établir certaines procédures administratives d’inscription des participants aux séances de présentation et veiller à ce que chaque participant obtienne un exemplaire du prospectus provisoire ou du prospectus définitif.
• Si un investisseur qui n’est pas un investisseur qualifié assiste à une séance de présentation, le courtier en placement doit commencer la séance de présentation en donnant lecture de la mise en garde obligatoire selon laquelle la séance de présentation ne révèle pas de façon complète tous les faits importants relatifs aux titres offerts et qu’il est recommandé aux investisseurs de lire le prospectus.

Sous réserve de certaines conditions, les nouvelles règles prévoient des exceptions à l’obligation d’intégration par renvoi des documents de commercialisation dans le prospectus définitif pour les séances de présentation relatives à des placements transfrontaliers dont les placeurs s’attendent raisonnablement à ce que les titres offerts soient placés principalement aux États-Unis. Le modèle de ces documents doit toutefois être remis aux autorités de réglementation en valeurs mobilières canadiennes compétentes sous pli confidentiel. De plus, l’émetteur et les placeurs qui signent le prospectus canadien doivent accorder à chaque investisseur canadien qui a reçu des documents dans le cadre d’une séance de présentation un droit contractuel en cas d’information fausse ou trompeuse dans ces documents.

Bien que ces exceptions éliminent certaines incompatibilités entre la législation en valeurs mobilières américaine et canadienne, il existe toujours de grandes disparités entre le Canada et les États-Unis en matière de commercialisation de valeurs mobilières. Les émetteurs et les placeurs qui font des placements transfrontaliers doivent structurer soigneusement leurs placements conformément à la législation en valeurs mobilières américaine et canadienne.

Commercialisation après le délai d’attente

Bien que les règles actuelles ne régissent pas les activités de commercialisation après la délivrance d’un visa pour le prospectus définitif, aux termes des nouvelles règles, les règles relatives au délai d’attente s’appliqueront aussi au financement après la délivrance du visa définitif (par exemple, les placements au moyen d’un prospectus préalable ou d’un prospectus de base – RFPV). Dans le cadre d’un PAPE ou d’un placement par voie de prospectus simplifié, dont la durée est souvent relativement courte et la commercialisation après le délai d’attente n’est vraisemblablement pas nécessaire, la nouvelle réglementation ne devrait pas bouleverser outre mesure les pratiques actuelles des émetteurs. Toutefois, les émetteurs et placeurs qui font des placements par voie de prospectus préalable ou de prospectus de base – RFPV devront se conformer aux nouvelles règles relatives aux sommaires des modalités type, aux documents de commercialisation et aux séances de présentation dont il est question ci-dessus.

Commencement d’un placement

L’instruction générale relative aux nouvelles règles donne également des précisions quant au moment auquel commence un placement de titres, moment auquel un émetteur ou un courtier en placement ne peut plus avoir de discussion avec des investisseurs éventuels concernant un possible placement de titres, sauf conformément aux obligations de prospectus, et quant à l’application des exceptions pour la précommercialisation et la commercialisation décrites ci-dessus.

Conformément à l’instruction générale, un placement commence lorsqu’un courtier en placement a eu avec l’émetteur ou le porteur vendeur des discussions qui ont été « suffisamment précises » pour qu’on puisse raisonnablement prévoir que le courtier proposera à l’émetteur ou au porteur vendeur une convention de prise ferme. Au sens de l’instruction générale, des « discussions suffisamment précises » ont probablement eu lieu lorsque i) un courtier en placement fournit à l’émetteur un document exposant divers scénarios possibles de financement au moyen d’un prospectus dans une ou plusieurs fourchettes précises de prix du titre et le conseil d’administration de l’émetteur donne à la direction l’autorisation d’aller de l’avant dans cette fourchette prix et le courtier en est informé, ou ii) le courtier en valeurs informe l’émetteur que le marché parait favorable pour un placement éventuel et qu’il lui fournira probablement des modalités indicatives en vue d’un placement plus tard dans la journée. L’instruction générale rejette expressément la position voulant qu’un placement soit réputé avoir commencé que lorsqu’une lettre de mandat ou des modalités indicatives d’un placement projeté ont été fournies à l’émetteur. L’instruction générale précise également que le simple rejet d’une proposition par un émetteur ne met pas fin au placement et que le courtier en placement ne peut reprendre les communications avec des investisseurs éventuels avant une certaine période de réflexion (d’une durée indéterminée).