Le Canada perçoit un impôt auprès des non-résidents sur les gains qu’ils tirent de la disposition de biens canadiens imposables (BCI). De récentes modifications ont rendu les règles canadiennes davantage conformes à celles des conventions fiscales du Canada, ce qui élimine, dans plusieurs des cas, l’impôt canadien sur les gains tirés de la disposition d’investissements canadiens et améliore la capacité des entreprises canadiennes à intéresser des investisseurs étrangers (voir Allègement pour les non-résidents du Canada à l’égard des dispositions de biens canadiens dans notre Point sur la fiscalité daté du 26 avril 2010).

En particulier, les actions non cotées en Bourse de la plupart des sociétés ou les participations dans une société de personnes ou une fiducie constitueront des BCI à un moment donné uniquement si, à tout moment au cours de la période de 60 mois qui précède, plus de 50 % de leur juste valeur marchande était tirée directement ou indirectement d’une combinaison :

• d’un bien immeuble ou réel situé au Canada;
• des avoirs miniers canadiens;
• d’un avoir forestier ou de toute option sur de tels biens; et/ou
• de participations ou de droits civils dans ceux-ci (c.-à-d., les règles de « transparence »)¹.

Cette définition des BCI est compatible avec le principe fiscal international général voulant que le pays dans lequel un bien immobilier est situé devrait avoir le droit d'imposer les gains réalisés lors de la disposition d'un tel bien². Par exemple, le Modèle de convention fiscale concernant le revenu et la fortune de l'OCDE³ (modèle de convention de l'OCDE) prévoit que les gains « qu'un résident d'un État contractant tire de l'aliénation d'actions qui tirent directement ou indirectement plus de 50 pour cent de leur valeur de biens immobiliers » situés dans un pays peuvent être imposés dans ce pays⁴.

Deux changements ont été apportés récemment aux règles et il est important de prendre note de leur application.

1. Méthode d'évaluation

L'Agence du revenu du Canada (ARC) a annoncé une modification de sa politique administrative afin d'établir si les actions d'une société tirent principalement leur valeur de biens canadiens⁵.

Auparavant et dans les situations visées par les conventions, afin d'établir si une action d'une société tirait principalement sa valeur de biens immeubles ou réels situés au Canada, l'ARC permettait au contribuable d'utiliser la méthode de la valeur brute, la méthode de la valeur nette ou toute autre méthode appropriée dans les circonstances. De plus, l'ARC a indiqué qu'à cette fin, elle accepterait une méthode d'évaluation qui affecte la dette d'une société aux actifs auxquels la dette est raisonnablement liée. L'ARC avait pris cette position même si les commentaires relatifs au modèle de convention de l’OCDE⁶ prévoient qu'une personne effectuera habituellement le test en se reportant à la valeur du bien de la société, sans tenir compte de ses dettes et de ses autres passifs.

L'ARC établit maintenant que son approche à l'égard des conventions et de l'interprétation de la définition d’un BCI devrait être conforme aux commentaires relatifs au modèle de convention de l'OCDE. Cela signifie que la décision visant à déterminer si une action d'une société tire principalement sa valeur d'un bien immeuble ou réel situé au Canada devrait être prise en tenant compte de la valeur des biens de la société, sans tenir compte de ses dettes et de ses autres passifs (c.-à-d. la méthode de la valeur de l'actif brut).

La nouvelle position restrictive de l'ARC ne sera appliquée initialement qu'à l'égard des dispositions de biens acquis après 2011. Les contribuables non résidents qui disposent de biens qu'ils détenaient déjà en 2011 continueront de pouvoir choisir la méthode d'évaluation qu'ils souhaitent, pourvu que la vente ait lieu avant 2013. Pour les ventes de biens ayant eu lieu après le 31 décembre 2012, l'ARC suivra la méthode d'évaluation de la valeur de l'actif brut à l'égard de l'ensemble des dispositions de biens.

Compte tenu des changements apportés à la position administrative de l'ARC, les non-résidents détenant des investissements canadiens pour lesquels la méthode de la valeur de l'actif net entrainerait un montant moins élevé d'impôt canadien à payer auraient avantage à restructurer leur participation au cours de 2012.

2. Allègement au titre de la règle de « transparence »

Le projet de loi rendu public le 27 août 2010 empêche la « transparence » indirecte à l'égard d'un bien d'une société, d'une fiducie ou d'une société de personnes lorsque les actions de la société ou la participation dans la fiducie ou la société de personnes ne constitueraient pas elles-mêmes des BCI⁷. Par exemple, un non-résident peut posséder, par l'intermédiaire d'une société de portefeuille fermée, des actions d'une société ouverte canadienne qui tirent la plupart de leur valeur de biens immeubles ou réels situés au Canada. Dans ces circonstances, il est possible que les actions d'une société de portefeuille fermée puissent par ailleurs constituer un BCI en vertu de la règle de transparence à l'égard d'un bien immobilier, même si une propriété directe d'actions d’une société ouverte par un non-résident peut ne pas constituer un BCI. Cette modification vise à s'assurer que, dans ces circonstances, les règles de transparence ne s'appliquent pas lorsque les actions de la société ouverte ne sont pas elles-mêmes des BCI⁸.

L’ARC a confirmé⁹ que, si le projet de loi modifiant la définition d’un BCI est adopté tel que proposé, il tiendra compte de cette nouvelle règle afin de déterminer si les actions d’une société par actions tirent principalement leur valeur d’un bien immeuble ou réel situé au Canada.

Cela est particulièrement pertinent lorsque les actions d'une société (filiale) sont détenues par une autre société (société mère) et qu'elles ne constituent pas en soi des BCI. Conformément à cette nouvelle règle, la valeur complète des actions de la filiale appartenant à la société mère sera considérée comme un bien autre qu’un bien immeuble ou réel situé au Canada afin de déterminer si les actions de la société mère tirent principalement leur valeur de biens immeubles ou réels situés au Canada.

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¹ L'alinéa d) de la définition de BCI au paragraphe 248(1) de la Loi de l'impôt sur le revenu (Canada) (LIR)

² Les notes explicatives afférentes au budget du 4 mars 2010 indiquent que les modifications apportées à la définition de BCI visaient en partie à rendre les règles nationales plus conformes aux conventions fiscales du Canada.

³ Organisation de Coopération et de Développement Économiques

⁴ Paragraphe 4 de l'article 13 du Modèle de convention fiscale concernant le revenu et la fortune (Paris : OCDE, 2010).

⁵ Lors de la 63^e conférence annuelle de la Fondation canadienne de fiscalité tenue le 29 novembre 2011

⁶ Paragraphe 28.4 du commentaire

⁷ Modification proposée à l'alinéa d) de la définition de BCI du paragraphe 248(1) de la LIR

⁸ Les notes explicatives du 12 septembre 2010 au projet de loi du 27 août 2010 présentent cet exemple et ce commentaire.

⁹Supra, note 5