Le 22 mars dernier, le Bureau de la concurrence (Bureau) a publié, aux fins de consultation, un nouveau projet de lignes directrices sur l’abus de position dominante. Ce document remplace un projet précédent, également publié aux fins de consultation au début de l’année 2009, et propose de remplacer un certain nombre de publications du Bureau qui portent sur l’abus de position dominante dans certains secteurs d’activités spécifiques. Le projet révisé de lignes directrices est plus concis et moins informatif que ces publications précédentes, ce qui entraîne une certaine incertitude pour les entreprises qui font affaires au Canada.

En plus d’adopter une approche large et moins transparente pour l’application des dispositions sur l'abus de position dominante de la Loi sur la concurrence (Loi), le projet révisé de lignes directrices soulève certaines questions et diffère considérablement, quant à la forme et au fond, du projet publié en 2009. Par exemple, le projet révisé souligne que si la part de marché d’une entreprise est inférieure à 35 %, le Bureau ne procédera généralement pas à un examen plus approfondi, et que si elle se situe entre 35 % et 50 %, il n’y a pas « présomption de position dominante ». Toutefois, le projet révisé de lignes directrices prévoit maintenant qu’en plus de la part de marché de l’entreprise visée, le Bureau examinera la répartition des parts de marché entre les concurrents, parce que la disparité entre les parts de marché d'une entreprise et celles de ses concurrents peut augmenter la capacité d'une entreprise à exercer un pouvoir de marché. En conséquence, le Bureau examinera également la stabilité de la part de marché de l'entreprise, ainsi que la fluctuation de celle de ses concurrents au fil du temps. Naturellement, ces informations supplémentaires sur l'approche générale du Bureau quant aux parts de marché inférieures à 50 % sont bienvenues, mais sauf mention que le Bureau mènera ses enquêtes au cas par cas, le projet révisé des lignes directrices contient très peu d’informations sur la façon dont le Bureau évaluera les allégations d'abus de position dominante.

En ce qui concerne la dominance conjointe, le projet révisé de lignes directrices indique que le Bureau examinera plus en détail une allégation de dominance conjointe visant un groupe d’entreprises lorsque leur part de marché combinée s’élève à 65 % ou plus. Le projet révisé ajoute que le Bureau détermine la capacité d’un groupe d’entreprises à exercer un pouvoir de marché en identifiant les entreprises qui doivent contrôler conjointement un marché de produit pertinent pour qu’elles détiennent conjointement un pouvoir de marché. Il s’agit là d’une dérogation importante par rapport au projet précédent, qui mentionnait que dans les cas de dominance conjointe, chaque entreprise du groupe doit se livrer à un comportement susceptible d’être anticoncurrentiel et que le groupe doit sembler détenir, collectivement, un pouvoir de marché.

Le projet révisé de lignes directrices contient une section sur les agissements anticoncurrentiels et souligne que, dans l’arrêt Canada Pipe, la Cour d'appel fédérale a jugé qu’un agissement anticoncurrentiel est défini en fonction de l’intention (c’est-à-dire la volonté de causer un effet négatif à un concurrent). Toutefois, on ajoute que l’alinéa 78(1)(f) de la Loi, qui vise l’achat de produits dans le but d’empêcher l’érosion des structures de prix existantes, constitue une exception à cette règle, puisqu’il ne réfère pas explicitement à l’intention de nuire à un concurrent. Le projet révisé mentionne ensuite que même si de nombreux agissements anticoncurrentiels ont pour but de nuire aux concurrents, le Bureau estime que certains agissements qui ne visent pas particulièrement des concurrents pourraient tout de même être considérés comme ayant un objectif anticoncurrentiel. Cette affirmation laisse sous-entendre que le Bureau pourrait tenter d’élargir l’interprétation de l’alinéa 78(1)(f) par la Cour d’appel fédérale à d’autres types d’agissements anticoncurrentiels.

Malheureusement, et contrairement au projet précédent, le projet révisé de lignes directrices ne contient pas de détails sur l'approche du Bureau à l’égard de certains agissements anticoncurrentiels précis, y compris le fait d’augmenter les coûts des concurrents, l'exclusivité, les ventes liées, l’offre de services groupés, les rabais groupés et le refus d'accès à une installation ou à un service; ce document offre donc moins d’informations aux entreprises sur la façon dont le Bureau interprète et applique les dispositions de la Loi portant sur l'abus de position dominante.

Enfin, en 2009, les dispositions sur l'abus de position dominante ont été modifiées pour prévoir l’imposition de sanctions administratives pécuniaires (SAP) pouvant attendre 15 millions de dollars. Le projet révisé de lignes directrices donne très peu de détails sur l’approche qu’adoptera le Bureau dans le cadre des recours en matière d’abus de position dominante, et ne donne aucune information sur les circonstances dans lesquelles le Bureau demandera l’imposition d’une SAP.

Les consultations sur le projet révisé de lignes directrices pourront éventuellement permettre de résoudre certaines des difficultés décrites ci-dessus. Les parties intéressées ont jusqu’au 22 mai 2012 pour faire part au Bureau de leurs commentaires sur le projet révisé de lignes directrices.