Bien que les tribunaux aient refusé de faire respecter les clauses contractuelles de limitation de responsabilité qui sont équivoques, abusives ou contraires à l’ordre public, les garanties précontractuelles peuvent elles aussi diminuer l’efficacité de ces clauses.

Dans le dernier numéro du Trimestriel du droit de la technologie, il était question des enseignements récents de la Cour suprême du Canada (« CSC ») quant aux exceptions importantes qui réduisent l’efficacité des clauses de limitation de responsabilité. Les enseignements de la CSC portent sur divers aspects de la clause de limitation de responsabilité en soi, ou sur le comportement du transgresseur aux termes de la convention. Ces exceptions sont importantes dans le contexte des clauses de limitation de responsabilité incluses dans les conventions de prestation de services et de produits liés à la technologie; mais elles sont également pertinentes pour tout autre type de contrat commercial incluant une clause de limitation de responsabilité.

En plus de ces exceptions à la clause de limitation de responsabilité, les contreparties aux conventions (et, particulièrement les parties qui exécuteront la majeure partie des obligations aux termes des conventions, habituellement en fournissant à l’autre partie certains produits et services) doivent comprendre les paramètres des autres facteurs pouvant faire en sorte que l’efficacité des clauses de limitation de responsabilité puisse être réduite; notamment, l’éventail des réclamations aux termes de la « garantie précontractuelle ».

Garanties précontractuelles

La décision rendue récemment dans l’affaire BSkyB/EDS illustre concrètement le danger des réclamations relatives aux garanties précontractuelles pour les fournisseurs. Ce litige intervenu au Royaume-Uni portait sur certaines des plus importantes réclamations présentées en lien avec un « projet informatique ayant mal tourné », et les répercussions de ce litige sur la vente et la sous-traitance dans l’industrie informatique pourraient être considérables (quoique les fournisseurs de biens et de services d’autres secteurs d’activité examineront sûrement aussi attentivement la décision).

Dans l’affaire BSkyB, EDS devait implanter un système GRC (gestion des relations-clients) pour BSkyB (un distributeur de signaux par satellite pour le divertissement à domicile offrant ses services à des abonnés du Royaume-Uni). La GRC était un système essentiel pour BSkyB, car il comprenait la facturation, la prestation de services ainsi que plusieurs autres caractéristiques indispensables.

Très peu de temps après la signature du contrat et le début des travaux, il est devenu évident que EDS avait manifestement sous-estimé le temps qu’elle aurait besoin de consacrer à la réalisation du projet. Pour faire une histoire courte (les procédures judiciaires ont duré 110 jours et la décision fait environ 450 pages), la Cour a conclu que si EDS n’avait pas trompé BSkyB en lui présentant des délais de livraison relativement courts, cette dernière aurait opté pour la solution offerte par un autre soumissionnaire.

En effet, la Cour a conclu que EDS avait commis une fraude à l’égard de BSkyB et que les dommages que BSkyB pouvait recouvrir d’EDS n’étaient donc pas limités par les diverses dispositions de limitation de responsabilité prévues dans le contrat. Par conséquent, dans un contrat générant des flux de revenus de l’ordre de 47 millions de livres et prévoyant un plafond de limitation de responsabilité de l’ordre de 30 millions de livres, la Cour a attribué des dommages intermédiaires partiels de 270 millions de livres. Finalement, les parties se sont entendues pour un règlement de 318 millions de livres (soit environ 458 millions de dollars US). Plutôt incroyable, n’est-ce pas?

Bien que la décision rendue par la CSC dans l’affaire Tercon, dont il était question dans notre article précédent, ne renvoie pas à l’affaire BSkyB, on pourrait soutenir que le scénario envisagé dans l’affaire BSkyB pourrait être visé par l’exemption relative à l’ordre public applicable à l’opposabilité des clauses de limitation de responsabilité établie dans l’affaire Tercon. Cela signifie que la Cour ayant statué dans l’affaire Tercon n’autoriserait probablement pas l’opposabilité de la clause de limitation de responsabilité dans l’affaire BSkyB (si la décision était rendue au Canada), car en agissant de la sorte, l’auteur d’une fausse déclaration intentionnelle pourrait trouver refuge dans la clause de limitation de responsabilité.

Les mauvais témoins nuisent aux affaires

Par ailleurs, il est important de noter que le juge dans l’affaire BSkyB a conclu que le principal témoin d’EDS se parjurait. Par exemple, les avocats de BSkyB ont confronté le témoin clé avec le fait que celui-ci avait reçu son prétendu diplôme de MBA d’une « université fictive en ligne », mais le témoin continuait de soutenir qu’il avait assisté aux cours de l’école de commerce en personne. Toutefois, l’avocat de BSkyB a réussi à faire valoir son argument lorsqu’il a démontré à la Cour qu’il avait inscrit son chien pour recevoir le même diplôme de MBA en ligne et que son chien avait réussi à obtenir le diplôme! En bref, la crédibilité du témoin clé d’EDS a été détruite, et cela a influencé la Cour sur la question cruciale de la détermination de la valeur juridique des déclarations précontractuelles de cet individu à BSkyB.

L’incidence du témoignage dévastateur de ce témoin est semblable à ce qui s’est produit dans une affaire de contrefaçon de droits d’auteur de logiciel au Canada. Dans le cadre de cette affaire, le témoin clé du défendeur a affirmé pour les besoins de la Cour lors de l’enquête préalable qu’il n’avait aucun accès au code source du demandeur (soit l’élément clé du programme logiciel du demandeur). Si cela était vrai, le demandeur n’aurait essentiellement plus de cause d’action étant donné que la création indépendante constitue une défense entière contre une revendication en matière de droit d’auteur. Toutefois, entre le moment de la déclaration dans le cadre de l’enquête préalable selon laquelle il n’avait « aucun accès » et le procès, le demandeur a reconstitué l’ordinateur de ce témoin et, bingo, il y a trouvé une copie du code source du demandeur. À partir de ce moment, il n’y avait aucun doute quant à l’issue de l’affaire (en faveur du demandeur).

Ce qui ressort de cette affaire de droits d’auteur portant sur le comportement trompeur d’un protagoniste clé est que la Cour a tenu ce dernier conjointement et solidairement responsable pour la contrefaçon commise (essentiellement, l’entité juridique utilisée par le défendeur ne l’a pas empêché d’être tenu personnellement responsable). Par conséquent, tout comme les conclusions dans l’affaire BSkyB, les actes manifestes commis par des individus feront souvent en sorte que les juges refuseront d’accorder aux défendeurs des protections juridiques, qu’il s’agisse de clauses relatives aux structures de la société ou de clauses de limitation de responsabilité.

Nous sommes en 2010 : savez-vous où sont vos dommages?

Même lorsqu’une clause de limitation de responsabilité est maintenue, sa protection peut ne pas être aussi étendue que ne le pensait le fournisseur initialement, compte tenu des interprétations incertaines attribuées au terme dommages « directs » et « indirects ». Examinons une autre décision rendue récemment au Royaume-Uni, dans le cadre de laquelle un fournisseur de services informatiques n’a pas réussi la mise en œuvre d’un nouveau système de facturation des clients pour une entreprise de distribution de gaz. Ce système de facturation était crucial au fonctionnement même de l’entreprise de services publics du client. Alors, lorsque le système ne fonctionnait pas adéquatement, le client a rapidement subi d’importants dommages. Toutefois, la question clé est : lesquels de ces dommages sont recouvrables lorsque le contrat en question prévoit que les profits perdus ou la perte de revenus d’affaires — peu importe s’ils découlent directement ou indirectement du contrat — ne sont pas recouvrables par le client auprès du fournisseur (même si le fournisseur est par ailleurs lié par ce contrat)?

Fait intéressant dans cette affaire, la Cour a conclu ce qui suit : les frais de distribution du gaz (de 18,7 millions de livres), l’indemnité versée aux clients (de 8 millions de livres), les frais d’emprunt supplémentaires (de 2 millions de livres), les frais relatifs à l’élimination de la dette (de 387 287 livres) et les autres frais fixes (de 107 120 livres), étaient tous recouvrables, et seraient considérés comme des dommages directs au sens du premier élément de la règle prévue dans l’affaire de common law Hadley c. Baxendale faisant autorité et portant sur des dommages. Le fournisseur a sûrement été surpris du résultat.

Remarques de McCarthy Tétrault

À la suite de ces deux décisions ainsi que compte tenu de la décision Tercon, dont il était question dans le numéro précédent du Trimestriel du droit de la technologie, il sera intéressant de suivre les modifications apportées aux pratiques d’approvisionnement relatives aux produits et aux services dans le secteur de la technologie, et au libellé des contrats qui en découlent. Ces modifications pourraient comprendre notamment les suivantes :

• les fournisseurs seront de plus en plus prudents par rapport au processus de vente précontractuel et pourraient être beaucoup plus stricts à l’égard des déclarations des vendeurs (particulièrement par écrit);
• les clients et les fournisseurs tenteront de fractionner des projets de grande envergure comportant une seule phase en de multiples projets indépendants plus petits. Chaque phase de travail fera ensuite l’objet d’un contrat distinct, prévoyant des échéanciers pour son exécution et les paiements, de sorte que les attentes raisonnables de chacune des parties concorderont davantage (même si les clients s’opposeront à cette approche);
• les clients et les fournisseurs effectueront des recherches plus approfondies sur les types d’assurances offertes pour les divers types de risques; ils tenteront notamment de s’assurer que, comme entre le client et le fournisseur, la responsabilité de l’assurance incombe principalement à la partie qui est la mieux placée pour l’éviter à moindre coût (least cost avoider);
• dans la clause de limitation de responsabilité, une plus grande attention sera portée à l’énumération des dommages (par type) qui sont recouvrables (en faveur du client) et ceux qui ne le sont pas (bien que les fournisseurs s’opposent à cette approche).