La Direction des contrôles à l’exportation (DCE) d’Affaires étrangères et Commerce international Canada a entrepris une « Consultation sur les interprétations de la Note sur la cryptologie de l’Accord de Wassenaar par les États participants ». Ces consultations revêtiront une importance particulière pour les sociétés qui exportent ou qui transfèrent des marchandises de cryptage, des logiciels, des technologies ou des articles qui ont été conçus ou modifiés à des fins d’utilisation ou de fonctionnement avec le cryptage.

Les contrôles de cryptage représentent un défi pour de nombreux vendeurs canadiens de logiciels et de matériels informatiques. La catégorie 5, partie 2 de la Liste des marchandises d’exportation contrôlée (LMEC) énumère les articles relatifs à la sécurité de l’information pour lesquels des licences d’exportation du Canada vers d’autres destinations que les États-Unis sont requises. En raison du très bas seuil de contrôle, soit des longueurs de clés de plus de 64 bits (dans le cas des algorithmes symétriques), plusieurs vendeurs ont été surpris d’apprendre qu’ils devaient obtenir une licence pour l’exportation ou le transfert des biens et des technologies de cryptage avant de faire leur livraison aux clients étrangers. Ils apprennent souvent cette exigence au moment où l’Agence des services frontaliers du Canada retient ces marchandises juste avant l’exportation. Le défaut d’obtenir une licence avant l’exportation ou le transfert de marchandises ou technologies contrôlés peut entraîner des pénalités importantes.

Exemption relative au marché de grande diffusion

Plusieurs vendeurs qui ont connaissance des contrôles de cryptage croient qu’ils peuvent se prévaloir de cette exemption puisque la fonctionnalité de cryptage de leur produit est basée sur des bibliothèques de cryptage libres et accessibles au public ou parce que leur produit ou technologie est « de grande diffusion ». Relativement à ce dernier point, la note sur la cryptologie de la LMEC prévoit une exemption pour les articles de cryptage qui répondent à toutes les exigences suivantes :

1. ils sont généralement offerts au public en étant vendus, sans restriction à partir de stocks à des points de vente au détail par l’entremise de transactions au comptoir, transactions postales, transactions électroniques ou transactions téléphoniques;
2. la fonctionnalité de cryptologie ne peut pas être facilement modifiée par l’utilisateur;
3. ils sont conçus aux fins d’installation par l’utilisateur sans soutien significatif accru de la part du fournisseur; et
4. au besoin, les détails des articles sont accessibles et seront fournis, sur demande, aux autorités canadiennes afin de s’assurer de leur conformité aux conditions décrites ci-dessus.

Ces contrôles de cryptage et exemptions se fondent sur l’Arrangement de Wassenaar relatif au contrôle multilatéral des exportations pour les armes conventionnelles et les marchandises et technologies à double usage de 1996 adopté par le Canada, les États-Unis et 38 autres États participants. Les exigences aux termes de cet arrangement sont intégrées dans la législation interne des États participants et sont alors assujetties à l’interprétation et aux politiques d’application de la loi de chaque État.

Différence avec l’interprétation des États-Unis

Par le passé, la DCE a donné une interprétation étroite à cette exemption dans plusieurs cas pour la restreindre aux transactions de détail avec les clients. Cette interprétation doit être mise en opposition avec l’expérience de plusieurs vendeurs aux États-Unis qui semblent en mesure de se prévaloir de l’exemption relative au marché de grande diffusion pour leurs articles de cryptage en fonction d’une interprétation plus large employée par le département du Commerce des États-Unis aux termes des procédures de révision des marchandises et logiciels de cryptage à grande diffusion prévues à l’article 742.15(b)(2) du Règlement des États-Unis intitulé Export Administration Regulations.

En raison du fardeau administratif et des délais imposés par l’obligation d’obtenir des licences avant l’envoi de biens contrôlés ou le transfert de technologies connexes, et de leur incidence sur les modèles d’entreprise juste à temps employés par plusieurs, une interprétation plus libérale de l’exemption relative au marché de grande diffusion aux États-Unis et dans d’autres pays peut rendre les vendeurs de logiciels et de matériels du Canada moins concurrentiels sur leurs marchés d’exportation.

Consultations de la DCE

Le processus de consultation de la DCE vise à recueillir des commentaires sur l’exemption relative au marché de grande diffusion de la part d’entreprises canadiennes qui ont reçu i) une décision formelle gouvernementale des États-Unis ou d’un autre État participant à l’Accord de Wassenaar à propos d’un article jugé conforme à l’exemption relative au marché de grande diffusion; ou ii) des renseignements supplémentaires communiqués par l’autorité de contrôle des exportations d’un État participant et clarifiant une ou plusieurs dispositions de l’exemption relative au marché de grande diffusion, notamment sous forme d’un exposé, d’une séance d’information ou d’une correspondance transmis par le gouvernement.

La DCE demande des renseignements spécifiques et s’est engagée à traiter toutes les communications comme des renseignements d’affaires protégés. Les communications doivent être envoyées avant le 30 avril 2010. Vous trouverez plus de renseignements à l’adresse : http://www.international.gc.ca/controls-controles/about-a_propos/expor/Wassenaar_crypto.aspx?lang=fra

Le groupe du droit du commerce et de l’investissement international de McCarthy Tétrault possède une vaste expertise en ce qui concerne les contrôles de cryptage et aide régulièrement ses clients à trouver des solutions aux questions de conformité et d’application de la loi dans ce domaine. Nous sommes à votre disposition pour vous donner des conseils sur ces questions ou sur toute autre question de contrôle à l’exportation, de sanctions économiques ou de commerce.