Passer au contenu directement.

Gestion des instances : Incidence de la preuve électronique sur la préparation et la pratique des instances

Le présent article est une version abrégée d’un article que M. Sutton a présenté à titre d’animateur de cours dans le cadre de la conférence intitulée 4th E-Discovery Program: Best Practices and Procedures Relating to E-Discovery du Federated Press, qui a eu lieu les 1er et 2 mars 2010, à Toronto.

L’ère électronique continue de transformer les entreprises et la société, et le volume d’information électronique continue de croître. Selon certaines estimations, l’humanité a créé 150 exaoctets (milliards de gigaoctets) de données en 2005 et on prévoit que l’humanité créera 1 200 exaoctets en 20101. Les avocats qui ne s’adapteront pas à l’ère électronique en perfectionnant et en mettant en application des compétences et des outils de gestion de projets afin de collaborer efficacement avec leurs clients pour gérer la preuve électronique seront voués à un échec professionnel. Les précurseurs dans le domaine de la collecte et de l’utilisation de la preuve électronique qui sauront offrir une valeur à leurs clients seront grandement récompensés. De même, les clients qui élaborent et mettent en œuvre des politiques et des pratiques en matière de gestion des documents électroniques seront plus en mesure de tirer profit au maximum des compétences de leurs avocats en matière de gestion de projets dans le cadre d’instances en obtenant de meilleurs résultats dans les litiges. La préparation de l’instance, qui comprend la capacité du client et de l’avocat de repérer, de conserver et de recueillir valablement la preuve électronique, puis de gérer cette preuve jusqu’à l’étape de la résolution, aura une incidence directe sur l’évaluation et la gestion des risques liés à l’instance ainsi que sur l’issue de l’instance.

Les modifications ayant été apportées récemment aux Règles de procédure civile de l’Ontario ont contribué à rendre le processus d’instance davantage compatible avec les objectifs et l’approche à l’égard de la gestion de projets dans le cadre d’instances. L’évaluation préliminaire des instances, y compris une évaluation des besoins ayant trait à la preuve des parties, est maintenant fortement recommandée. Dans le même ordre d’idées, bon nombre de modifications tiennent compte du fait que l’approche antérieure à l’égard de la collecte, de la divulgation et de l’utilisation de la preuve lors d’un procès, soit l’approche ayant été adoptée lorsque les documents étaient pour la plupart en format papier et que leur volume était beaucoup moins important, n’est plus appropriée compte tenu de la technologie dont nous disposons actuellement.

Évaluation et planification préliminaires des instances

a) Proportionnalité

Les objectifs de la gestion de projets, qui consistent notamment à éviter les dépenses accessoires, à harmoniser la complexité et le risque de l’instance avec l’expertise et les dépenses des ressources offertes ainsi qu’à améliorer le contrôle et la gestion des coûts, visent à veiller à ce que les moyens utilisés soient proportionnels aux fins recherchées. Ce principe de proportionnalité, si essentiel à la gestion de projets, fait maintenant partie intégrante des Règles.

La Règle 1.04(1.1) prévoit, à titre de principe d’interprétation fondamental, que le tribunal rend des ordonnances et donne des directives qui sont proportionnées à l’importance et au degré de complexité des questions en litige ainsi qu’au montant en jeu dans l’instance. En plus du principe général de la Règle 1.04(1.1), la Règle 29.2 exige expressément que la proportionnalité s’applique à toutes les requêtes relatives à l’enquête préalable. Lorsqu’elles sont combinées, ces deux règles exigent maintenant que les avocats, les clients et le tribunal tiennent compte des principes de proportionnalité suivants dans le cadre du traitement de l’instance :

  • la question de savoir si le temps requis et les frais associés à la production d’un document d’information seraient déraisonnables compte tenu de l’importance et du degré de complexité des questions en litige et du montant en jeu dans l’instance (Règles 1.04(1.1) et 29.2.03(1)a) et b));
  • la question de savoir si le fait d’exiger que la partie produise le document d’information lui causera un préjudice indu compte tenu de l’importance et du degré de complexité des questions en litige et du montant en jeu dans l’instance (Règles 1.04(1.1) et 29.2.03(1)c));
  • la question de savoir si le fait d’exiger que la partie produise le document d’information entravera indûment le déroulement ordonné de l’action compte tenu de l’importance et du degré de complexité des questions en litige et du montant en jeu dans l’instance (Règles 1.04(1.1) et 29.2.03(1)d));
  • la question de savoir si l’information est facilement accessible auprès d’une autre source (Règle 29.2.03(1)e)); et
  • le volume de documents compte tenu de l’importance et du degré de complexité des questions en litige et du montant en jeu dans l’instance (Règles 1.04(1.1) et 29.2.03(1)a) et b)).

L’exigence voulant que ces principes soient pris en compte tout au long du traitement de l’instance vise à s’assurer que la pertinence ne constitue pas le seul facteur déterminant de l’obligation de divulguer et de produire de l’information. La pertinence n’est qu’un facteur parmi d’autres. Les facteurs de proportionnalité (coût de production, importance des dossiers, importance de l’instance, somme d’argent en jeu) relèvent davantage du pragmatisme que des règles juridiques. La proportionnalité signifie que, dans une instance moyenne dont la valeur monétaire est moindre, les obligations de production d’une partie devraient comporter des coûts moindres qu’une instance dont la valeur monétaire est supérieure ou qu’une instance dont les intérêts en jeu comportent une plus grande importance.

Cette modification devrait, si elle est appliquée de façon appropriée, rassurer les clients qui ont vu leurs frais juridiques associés aux litiges, et ceux liés à l’enquête préalable en particulier, monter en flèche au cours des dernières années, souvent de façon extrêmement disproportionnée par rapport au montant ou aux questions en jeu dans l’instance.

b) Pertinence

Les modifications apportées aux Règles 30 et 31 font état du fait que l’ancien critère d’« apparence de pertinence » s’appliquant à la divulgation n’est plus adapté à l’ère numérique et que sans une importante réforme, l’accès aux litiges civils par les particuliers et les sociétés était en jeu en raison du volume même d’information électronique pouvant avoir une « apparence de pertinence ». Ces modifications, qui introduisent la nouvelle norme de « pertinence », devraient s’appliquer de concert avec les principes de proportionnalité de façon à rendre le traitement de l’instance compatible avec les réalités financières et commerciales de l’instance civile. Le tribunal a déjà reconnu que la nouvelle norme est « plus stricte » que l’ancien critère d’« apparence de pertinence » et peut exiger qu’un fondement probant soit établi avant d’en arriver à une conclusion de pertinence2.

Tel qu’il est indiqué ci-dessus, afin d’établir la pertinence potentielle de documents que le client peut avoir en sa possession ou pouvant être entre les mains de tierces parties ou de parties adverses, l’avocat et le client doivent prendre le temps de définir soigneusement les éléments juridiques de la poursuite ou de la défense et d’établir, de façon générale, le type de preuve qui sera nécessaire afin d’appuyer les éléments juridiques de la poursuite ou de la défense ou d’y répondre. Une fois cette étape franchie, les Règles 30 et 31 peuvent servir de point de départ pratique pour l’élaboration d’un plan aux fins de la conservation, de la collecte, de l’examen et de la production des documents pertinents, y compris des documents électroniques.

  1. Qui : La Règle 31.06(2) exige que l’avocat et le client identifient les personnes dont on pourrait raisonnablement s’attendre à ce qu’elles aient connaissance des opérations ou des événements en litige dans l’action. En plus d’identifier les témoins potentiels dans l’instance, la liste des dépositaires des documents découle naturellement de cette Règle. Dans la même veine, étant donné que cette Règle s’applique à toutes les parties, il peut être utile de cibler toutes les personnes provenant des autres parties et de tiers pouvant contribuer à l’élaboration de vos propres demandes de documents et d’information et à l’élaboration éventuelle du plan de l’enquête préalable.
  2. Quoi : Aux termes des Règles, le terme « document » s’entend d’enregistrements sonores, de bandes magnétoscopiques, de films, de photographies, de tableaux, de graphiques, de cartes, de plans, de levés, de registres comptables, ainsi que de données et renseignements qui se présentent sous forme électronique (Règle 30.01(1)a)). Tout document pertinent à l’égard d’une question en litige dans une action et qui se trouve ou s’est trouvé en la possession d’une personne, sous son contrôle ou sous sa garde doit être divulgué (Règle 30.02(1)).
  3. Où : Un document est réputé placé sous la garde d’une partie si celle-ci a le droit d’en obtenir l’original ou une copie et que la partie qui désire l’obtenir n’a pas ce droit (Règle 30.01(1)b)) et les documents pertinents qui sont en la possession d’une filiale de la partie ou d’une société membre du même groupe que la partie ou d’une société contrôlée directement ou indirectement par la partie ou qui se trouvent sous son contrôle ou sous sa garde (Règle 30.02(4)). Après avoir établi les éléments « qui, quoi et où », l’avocat et le client peuvent maintenant commencer à planifier le processus de conservation, de collecte, d’examen et de production, y compris la planification des questions liées notamment au recrutement et à l’embauche de tiers consultants, le cas échéant.

c) Plan d’enquête préalable

L’ajout de l’exigence relative au plan d’enquête préalable marque un progrès important dans les Règles qui, selon la conduite adoptée par l’avocat et l’approche du tribunal au cours des prochaines années, pourrait modifier fondamentalement la rentabilité des instances civiles en Ontario. Si ce processus fonctionne de la façon voulue, la surutilisation et l’usage abusif tactique occasionnel du processus d’enquête préalable seront restreints et les avocats se concentreront uniquement sur la production et la demande de preuve qui est importante pour le litige. En particulier, le processus du plan d’enquête préalable pourrait réduire, ou du moins améliorer, la valeur et les coûts associés à la conservation, à l’examen et à la production de la preuve électronique.

Le plan d’enquête préalable est exigé en vertu du règlement 29.1 et doit être mis à jour au fur et à mesure que l’instance progresse. La Règle exige que les parties conviennent de ce qui suit :

  • La portée de la production : La portée envisagée de la communication des documents, en tenant compte de la pertinence, des coûts ainsi que de l’importance et du degré de complexité des questions en litige dans l’action en cause (Règle 30.02).
  • Le processus aux fins de la production : Des renseignements concernant le délai, les frais et le mode de production des documents par les parties et d’autres personnes ayant accès aux documents pertinents (Règle 30.04).
  • Les interrogatoires dans le cadre de l’enquête préalable : Le nom des personnes que les parties ont l’intention de soumettre à un interrogatoire préalable fait oralement et des renseignements concernant les dates, heures et durées des interrogatoires (Règle 31).
  • Autres formes d’enquêtes préalables : Un plan d’inspection de biens (Règle 32) et/ou un examen médical (Règle 33), selon le cas.
  • Autres facteurs : Tout autre renseignement permettant de mener à terme le processus d’enquête préalable d’une manière expéditive et économique qui tient compte de l’importance et du degré de complexité de l’action.

L’Ontario E-Discovery Implementation Committee (EIC) a fait paraître un projet de modèle d’enquête préalable que vous pouvez consulter à l’adresse http://www.oba.org/en/publicaffairs_en/e-discovery/model_precedents.aspx (disponible en anglais seulement).

 

L’exigence relative au plan d’enquête préalable représente une importante occasion pour les parties de se rencontrer au début du processus ainsi que de discuter des questions en litige et de déterminer les documents et autres renseignements qui sont véritablement nécessaires afin de résoudre le litige ou de le soumettre aux tribunaux. Si les avocats peuvent collaborer, ce processus peut comporter plusieurs avantages prévisibles. Par exemple, plusieurs des demandes, notamment documentaires, faites traditionnellement au moment des interrogatoires lors de l’enquête préalable nécessitaient souvent des engagements. Le processus du plan d’enquête préalable offre maintenant la possibilité de présenter ces demandes bien avant les interrogatoires. Cela permet à l’avocat d’évaluer la faisabilité de la demande (p. ex., voir si la demande est proportionnée) et de s’assurer que les documents pertinents sont produits avant que les interrogatoires préalables aient lieu. En outre, le processus du plan d’enquête préalable permet à l’avocat de faire part des raisons pour lesquelles certains types de documents en particulier ou de documents qui sont en la possession d’un dépositaire en particulier peuvent être pertinents ou non. Cela pourrait simplifier le processus de production en permettant aux parties de se concentrer sur la production de documents spécifiques provenant de dépositaires « de grande valeur » spécifiques tout en veillant à ce que les documents pertinents pouvant être en la possession d’autres dépositaires ou sous leur contrôle soient conservés dans l’éventualité où il serait nécessaire d’en examiner le contenu.

Au-delà de la valeur inhérente de la collaboration avec l’avocat afin d’élaborer un plan pour l’instance, le fait de ne pas élaborer de plan comporte également des conséquences en ce qui a trait à la procédure. Lorsque les parties ne réussissent pas à s’entendre à l’égard d’un plan ou à mettre à jour le plan afin de tenir compte de nouvelles circonstances, le tribunal peut refuser à sa discrétion d’octroyer une dispense de l’enquête préalable et peut accorder des dépens contre les parties faisant de l’obstruction.

Finalement, et peut-être principalement, la Règle 29.1 exige également que les parties consultent les Principes de Sedona Canada sur l’administration de la preuve électronique et en tiennent compte. Il s’agit là d’une reconnaissance importante du fait que la preuve électronique ne constitue plus un élément occasionnel. La planification de la conservation, de l’examen et de la production de la preuve électronique par les avocats et les clients est maintenant essentielle et attendue. Tel qu’il est indiqué ci-dessous, pour que les parties soient en mesure de se conformer à cette exigence, les parties et leur avocat doivent respectivement tout d’abord répondre à plusieurs questions clés relativement à la preuve électronique avant de rencontrer l’avocat de la partie adverse afin d’élaborer un plan d’enquête préalable.

Gestion de projets d’instances et preuve électronique

Compte tenu de la croissance extrêmement rapide des documents et des communications électroniques, et souvent de façon organique plutôt que de façon structurée, les avocats et les clients n’étaient souvent pas en mesure, tant en théorie qu’en pratique, de repérer, de sélectionner et d’examiner efficacement les documents électroniques. Certains avocats et clients se sont adaptés ou sont en train de le faire. Cependant, malgré ces efforts, la quantité même de documents recueillis devant être examinés afin d’en établir la pertinence et le caractère privé et confidentiel continue de représenter un défi de taille. La gestion de projets efficace et précoce permet de faire face à ce défi.

Comme l’a mentionné l’honorable Coulter Osborne dans le rapport sur le projet de réforme du système de justice civile, il existe quatre questions clés se rattachant à la preuve électronique :

  • Portée : Au moment de satisfaire à l’obligation de chercher et de divulguer des documents, dans quelle mesure une partie doit-elle chercher et divulguer les renseignements se trouvant dans toutes les sources électroniques?
  • Conservation : Quelles mesures les parties à un litige, en cours ou à venir, doivent-elles prendre afin de s’assurer que toutes les données électroniques pertinentes sont conservées et ainsi d’éviter un possible litige délictuel (c.-à-d., des allégations de spoliation)?
  • Examen : Quelles procédures devraient être adoptées afin d’étudier, de façon efficace et efficiente, les documents électroniques en vue d’établir leur pertinence?
  • Production : Dans quelles circonstances les parties devraient-elles produire des documents électroniques (plutôt que des documents papier)? Dans quel format électronique devraient-ils être produits? Devrait-on présenter une version électronique des documents papier?3

Tel qu’il est indiqué ci-dessus, l’évaluation préliminaire des instances permet à l’avocat et au client de définir les objectifs du client, de définir les questions d’ordre juridique de l’instance et d’établir, de façon générale, la preuve qui sera nécessaire. Cette information fournit le contexte dans le cadre duquel l’avocat et le client peuvent par la suite fixer les étapes qui seront nécessaires et proportionnelles afin de régler ces quatre questions. Vous pouvez consulter un document pratique intitulé Annotated E-Discovery Checklist (disponible en anglais seulement) (comprenant des suggestions quant à la façon de minimiser les coûts d’enquête préalable électronique), rédigé par l’EIC de l’Ontario, à l’adresse http://www.oba.org/en/publicaffairs_en/e-discovery/model_precedents.aspx (disponible en anglais seulement).

La portée

La responsabilité de répondre aux questions « qui, quoi, où » aux fins de la conservation, de la collecte, de l’examen et de la production des documents pertinents incombe à l’avocat, mais la responsabilité relative à la source de l’information nécessaire afin de répondre à ces questions incombe au client. Pour ce qui est de la preuve électronique, il est essentiel que l’avocat comprenne, au moins avant d’accepter un plan d’enquête préalable, mais idéalement dès le début ou avant le début de l’instance, les activités du client et la façon dont il gère ses documents électroniques et en format papier.

Pour les conseillers juridiques externes, la nature de la preuve électronique renforce le besoin de « connaître son client ». À moins que le client ne retienne pour la première fois les services de votre cabinet à titre de conseiller juridique, il ne serait pas approprié d’attendre que l’instance soit commencée avant de vous renseigner sur les activités d’exploitation de votre client. Dans l’ère électronique actuelle, le conseiller juridique externe doit :

  • omprendre l’approche du client en ce qui a trait à la création, au stockage, à la récupération et à l’examen des documents;
  • comprendre l’approche du client relative à la préparation et à la gestion de l’instance;
  • mettre en place une structure d’équipe interne afin d’assurer la continuité et la constitution d’une mémoire institutionnelle au sujet de l’approche du client à l’égard de la préparation et de la gestion des documents et de l’instance; et
  • questionner régulièrement le client au sujet de ses objectifs, attentes et plans dans ces secteurs, l’écouter et lui faire part de ses connaissances et de son expérience, puis lui donner des conseils et configurer ses services juridiques en conséquence et mettre cette connaissance partagée à profit une fois le litige commencé.

Remarques de McCarthy Tétrault

De toute évidence, il n’existe aucune solution « universelle ». Le plan de travail et le plan d’enquête préalable seront tributaires de plusieurs facteurs, y compris l’importance et la complexité des questions juridiques, le montant en jeu, les risques relatifs à la réputation ou aux activités, les préoccupations en ce qui a trait aux renseignements confidentiels et les autres objectifs du client.

Combinées avec les compétences et les outils en matière de gestion de projets d’instances, les modifications apportées récemment aux Règles représentent une occasion de mettre un frein aux frais de litige élevés et de faire en sorte que tous les conseillers juridiques s’adaptent à l’ère électronique. Pour que les clients puissent recevoir tous les avantages possibles de ces modifications, ils doivent saisir cette occasion (et de l’aide, au besoin, d’un conseiller juridique externe) d’examiner leur stratégie en matière d’enquête préalable et leur approche à l’égard de la gestion des documents en général. Les clients qui préconiseront cette approche devraient bénéficier des économies de coûts et de l’efficience que les modifications visent à obtenir.


 

 

 

1The Economist, le 25 février 2010, "The Data Deluge"

2 Dans l’affaire Pederson v. Shtulberg, 2010 ONSC 335 (C.S.), Me Muir a affirmé que le nouveau critère devrait être « plus strict » que l’ancien et a tenté d’établir la pertinence en fonction des questions juridiques et en s’appuyant sur un fondement probant clair démontrant la pertinence. Il semble que le simple fait de s’appuyer sur les plaidoiries afin d’établir la pertinence, ce qui était généralement suffisant aux termes de l’ancien critère, ne sera plus suffisant afin d’établir la pertinence, sauf dans les instances sans équivoque.

3Rapport sur le projet de réforme du système de justice civile, pages 73 à 72

Auteurs