Le gouvernement du Canada a annoncé qu’il prévoit assouplir les contrôles à l’exportation sur les articles de « cryptage auxiliaire ». Cette nouvelle devrait être accueillie favorablement par les entreprises canadiennes spécialisées dans la technologie. Les articles de « cryptage auxiliaire » sont conçus pour fonctionner avec le cryptage, bien que le cryptage ne soit pas leur fonction primaire. Récemment, le gouvernement du Canada a accepté de mettre en œuvre une dispense au titre de l’exigence courante à l’égard des licences d’exportation pour ces marchandises, logiciels et technologies connexes, à la condition qu’ils respectent certains critères.

Les entreprises canadiennes doivent actuellement demander et obtenir des licences d’exportation pour l’exportation d’articles relatifs à la sécurité de l’information ou le transfert de toute technologie connexe du Canada vers des destinations autres que les États-Unis. La Liste des marchandises d’exportation contrôlée du Canada énumère les produits et technologies visés par ces exigences et impose un très bas seuil de contrôle, soit le cryptage avec des longueurs de clé de plus de 64 bits (dans le cas des algorithmes symétriques). De plus, on ne peut se prévaloir des exemptions prévues pour les articles de grande diffusion et les technologies et logiciels du domaine public que dans des circonstances très limitées.

Les autorités canadiennes ont consulté le monde des affaires sur la façon d’interpréter et d’administrer l'exemption des articles de cryptage de grande diffusion dans d’autres pays que le Canada. Les autorités canadiennes ont également annoncé récemment qu’elles tiendraient des consultations sur le processus d’obtention de licences relatives au contrôle à l’exportation.

Ces consultations semblent s’inscrire dans des efforts visant à tenir compte des inquiétudes selon lesquelles, en raison des fardeaux qu’impose le régime de licence, les entreprises canadiennes n’ont pas des conditions équitables par rapport à leurs concurrents aux États-Unis et dans d’autres pays en ce qui a trait à la vente de leurs produits et technologies sur les marchés internationaux.

Cryptage auxiliaire

Dernièrement, la question relative à la libéralisation des contrôles internationaux sur les articles de « cryptage auxiliaire » a été soulevée. Ces produits, logiciels et technologies connexes continuent d’exiger des licences pour être exportés ou transférés à partir du Canada vers des destinations autres que les États-Unis.

En décembre 2009, les États participants à l’Accord de Wassenaar, dont le Canada, ont convenu d’exempter du contrôle à l’exportation les articles intégrant la cryptographie destinée à la sécurité de l’information qui est accessoire à ces articles et n’en constitue pas la fonction primaire. L’exemption a été mise en œuvre sous la forme d’une note à l’Accord de Wassenaar, catégorie 5 – partie 2 (« Sécurité de l’information ») comme suit :

[Traduction]

Note 4 —  La catégorie 5, partie 2 ne vise pas les articles intégrant ou utilisant la « cryptographie » et réunissant toutes les conditions suivantes :

a)  La fonction primaire ou l’ensemble des fonctions primaires n’est pas l’un des éléments suivants :

1. la « sécurité de l’information »;
2. un ordinateur, y compris les systèmes d’exploitation, pièces et composants s’y rattachant;
3. l’envoi, la réception ou le stockage d’information (sauf à l’appui de divertissements, de radiodiffusion commerciale de masse, de la gestion numérique des droits ou de la gestion des dossiers médicaux) ou
4. le réseautage (y compris le fonctionnement, l’administration, la gestion et l’approvisionnement).

b)  La fonctionnalité cryptographique se limite à appuyer leur fonction primaire ou leur ensemble de fonctions primaires.

c)  Si besoin est, les détails des articles sont accessibles et seront fournis, sur demande, à l’autorité compétente dans le pays de l’exportateur afin de vérifier la conformité aux conditions décrites aux alinéas a) et b)ci‑dessus.

Pour autant que ces conditions soient respectées, les exportateurs de ces articles ne seraient plus tenus d’engager le processus de demande et d’obtention d’une licence d’exportation avant de fournir ces articles à leurs clients à l’extérieur du Canada. Cependant, le gouvernement canadien ne s’attend pas à intégrer ces dispositions à la loi avant la fin de 2010 ou le début de 2011.

Licence de portée générale en attendant la mise en œuvre

Afin de dissiper les inquiétudes selon lesquelles les entreprises canadiennes seraient désavantagées sur le plan concurrentiel par ce délai de mise en œuvre, la Direction des contrôles à l’exportation d’Affaires étrangères et Commerce international Canada a mis au point une nouvelle licence de portée générale qui peut être demandée et qui, à certaines conditions, permettra de faire des expéditions ou transferts. Dès que la licence de portée générale a été négociée et obtenue, l’exportateur est libre d’expédier ou de transférer ces articles sans exigences de déclaration, bien que les exigences de tenue de documents continuent de s’appliquer.

Une marche à suivre a été établie pour permettre aux exportateurs de cryptographie auxiliaire de demander ces licences à certaines conditions, dont les suivantes :

L’exportateur fournit toutes les spécifications techniques avec suffisamment de détails pour révéler la véritable nature des produits, leur pays de fabrication, leur utilisation prévue et le motif justifiant l’admissibilité à l’exemption relative au cryptage auxiliaire.

La licence n’autorisera pas les exportations vers un utilisateur final participant directement ou indirectement à la recherche, au développement ou à la production d’armes chimiques, biologiques ou nucléaires, ou de tout programme de missile, ni vers un pays se trouvant dans la Liste des pays visés du Canada (actuellement le Myanmar et le Bélarus, auxquels s’ajoutera bientôt la Corée du Nord) ni vers un autre pays assujetti à des sanctions économiques canadiennes existantes.

L’exportateur doit tenir tous les documents nécessaires pour établir la conformité aux obligations légales canadiennes pendant un délai de six ans après la date d’exportation à partir du Canada.

Tant que l’exemption relative au cryptage auxiliaire prévue à l’Accord de Wassenaar n’aura pas été pleinement mise en œuvre dans la loi canadienne, les exportateurs devront demander et obtenir une licence individuelle de portée générale avant d’exporter ces articles ou de transférer la technologie connexe. Après la mise en œuvre de cette nouvelle exemption, les exportateurs seront en mesure de faire l’« autoclassement » des exportations et des transferts sans avoir à aviser la Direction des contrôles à l’exportation.

Remarques de McCarthy Tétrault

Beaucoup d’entreprises canadiennes continuent de se débattre avec le fardeau qu’impose le vaste système canadien de contrôle du cryptage.

Les fournisseurs sont souvent surpris d’apprendre que l’exportation ou le transfert de leurs produits et technologies de cryptage exigent une licence avant leur expédition à des clients de l’étranger. Ils font souvent cette découverte lorsque l’Agence des services frontaliers du Canada retient ces produits juste avant leur exportation. D’autres ne se rendent pas compte que les transferts de technologie connexe qui ne comportent pas d’expédition matérielle exigent également une licence; ces transferts de technologie peuvent souvent se faire par voie de communications par télécopieur ou par courriel, lors de téléconférences ou de sessions de formation, ou par téléchargement ou téléversement vers un serveur à distance.

Étant donné que l’omission d’obtenir une licence avant l’exportation ou le transfert de produits ou de technologies contrôlés peut se traduire par de lourdes pénalités — et, ce qui est souvent plus important, peut entraîner de longs retards dans l’exécution de commandes et des pertes commerciales — toute entreprise dont les activités touchent au cryptage ou à des articles conçus pour fonctionner avec le cryptage doit soigneusement aborder ces questions afin de réduire au minimum le risque auquel elle s’expose ainsi que le fardeau administratif.