Passer au contenu directement.

Code en matière d’offres publiques d’achat du Royaume-Uni — Le point sur la consultation en cours

Contexte

Le 21 mars 2011, le comité du Panel on Takeovers and Mergers a publié un avant-projet des modifications au City Code on Takeovers and Merger (Code) du Royaume-Uni visant à mettre en œuvre sa révision de la réglementation sur les offres publiques d’achat au Royaume-Uni. Dans un article publié dans le

Volume 5, numéro 4 du Trimestriel du droit des affaires, nous avons décrit brièvement le processus de consultation et de révision et les conclusions préliminaires du comité en 2010, mis en branle par la prise de contrôle de Cadbury plc par Kraft Foods Inc. qui avait soulevé la colère du public au Royaume-Uni.

Propositions

Les propositions mettent essentiellement en œuvre les modifications proposées au Code décrites dans le rapport de conclusions préliminaires d’octobre 2010, à savoir :

1. Réduire la « durée de l’offre virtuelle » afin de mieux protéger les sociétés visées

Obligation d’identification de l’initiateur potentiel

Si une annonce de la société visée marque le commencement de la durée d’une offre, l’annonce doit donner l’identité de l’initiateur potentiel avec lequel la société visée est en pourparlers ou duquel elle a reçu une déclaration d’intérêt (qui n’a pas été catégoriquement rejetée).

Obligation de l’initiateur potentiel « d’annoncer son intention ou de se retirer » ou d’obtenir une prolongation du délai

Les propositions préliminaires du comité quant au délai de 28 jours dans lequel l’initiateur potentiel doit soit annoncer qu’il a l’intention ferme de lancer une offre, soit annoncer qu’il n’a pas l’intention de lancer une offre, demeurent essentiellement inchangées. L’annonce qui donne initialement l’identité de l’initiateur potentiel, donnant lieu au délai de 28 jours, doit préciser la date d’expiration du délai.

Le délai de 28 jours ne s’appliquera pas si un autre initiateur annonce une intention ferme de lancer une offre. Le cas échéant, cet autre initiateur (qu’il soit ou non publiquement identifié) sera tenu de déclarer s’il a l’intention ou non de lancer une offre au plus tard à une date aux derniers stades de la durée de l’offre devant être annoncée par le Panel.

Prolongation du délai de 28 jours

Aux termes des propositions, le Panel consentira en général (vers la fin de la durée de l’offre) à une prolongation du délai de 28 jours, à la demande du conseil de la société visée et après avoir pris en considération tous les facteurs pertinents. Toutes les prolongations de délais ainsi que tous ces facteurs pertinents doivent être annoncés.

2. Interdiction des mesures de protection de l’opération et des paiements incitatifs, sauf dans certains cas limités

Dispenses de l’interdiction générale

L’interdiction générale proposée quant aux mesures de protection de l’opération (notamment les ententes de mise en œuvre, les ententes d’exclusivité et tout engagement par la société visée de ne pas donner l’identité d’un initiateur potentiel) et quant aux paiements incitatifs est en substance la même que celle proposée dans le document d’octobre 2010; le comité a toutefois inclus les dispenses suivantes de l’interdiction (en plus de l’exception des enchères publiques déjà proposée) :

  • Un initiateur concurrent : Lorsqu’un initiateur a annoncé une intention ferme de lancer une offre qui n’est pas recommandée par le conseil de la société visée au moment de cette annonce, et qui demeure hostile, le Panel consentira en général à ce que la société visée conclue une entente visant des paiements incitatifs avec un seul initiateur concurrent au moment de l’annonce de son intention ferme de lancer une offre concurrente, aux conditions suivantes : i) la valeur du paiement incitatif est minime (en général au maximum 1 % de la valeur de la société visée calculée en fonction du prix de l’offre concurrente au moment de son annonce); et ii) le paiement n’est payable que si une autre offre (c.-à-d., non pas l’offre hostile originale) devient ou est déclarée entièrement inconditionnelle.
  • Difficultés financières : Lorsque la société visée connaît de sérieuses difficultés financières telles que son conseil sollicite activement une offre visant son acquisition.

Certaines questions sont exclues de l’interdiction générale, notamment les ententes de non-divulgation ou de non-sollicitation, les engagements irrévocables des administrateurs (en leur qualité d’actionnaires, toujours sous réserve de leurs devoirs en tant qu’administrateurs et en vertu du Code) et les engagements de l’initiateur (comme les indemnités inversées de rupture des négociations ou les ententes de moratoire).

Sous réserve des points dont il est question ci-dessus, les propositions comprennent notamment certaines précisions relatives à l’utilisation continue d’ententes de mise en œuvre dans le cadre d’offres publiques d’achat par voie d’un plan d’arrangement.

3. Des obligations de transparence et de divulgation plus rigoureuses

Divulgation des honoraires et frais liés à l’offre

Comme prévu, les propositions prévoient de requérir la divulgation, globalement et par catégorie, des honoraires et frais des conseillers de l’initiateur et de la société visée, y compris, désormais des « autres conseillers professionnels » tels que les conseillers de la direction, les actuaires et évaluateurs spécialisés. Des règles de divulgation particulières sont proposées à l’égard des frais de financement d’un initiateur, par exemple que la divulgation devra être faite en considérant que l’offre sera menée à terme et que le financement de l’offre sera entièrement prélevé. Les propositions traitent également de la divulgation appropriée des commissions d’engagement et des frais variables et non plafonnés. Lorsque les frais dépassent considérablement les estimations, un avis privé doit être donné au Panel; le Panel n’en exigera l’annonce que s’il le juge approprié.

Divulgation de la même information financière concernant l’initiateur et le financement d’une offre, quelle que soit la nature de l’offre (p. ex., au comptant seulement)

Le principe général proposé relatif à la divulgation de la même information financière pour tous les types d’offres a été retenu dans les propositions, sauf que dans le cas d’une offre au comptant, l’initiateur n’aura pas à inclure dans le document d’offre une déclaration selon laquelle il ne s’est produit « aucun changement important » dans sa situation financière depuis ses derniers états financiers audités publiés.

Toutefois, le comité estime actuellement que le coût de l’inclusion d’un bilan pro forma du groupe de la société dans les documents d’offre surpasserait les avantages et qu’une telle obligation serait par conséquent disproportionnée. Elle a donc été retirée des propositions. De plus, les propositions comprennent l’obligation d’inclure dans les documents d’offre des détails concernant les notes publiquement attribuées à l’initiateur et à la société visée par des agences de notation comme le prévoyaient essentiellement les propositions d’octobre 2010.

Financement de l’offre

Même si le comité est d’avis qu’un initiateur devrait être tenu de divulguer des informations générales sur les différentes tranches du financement par emprunts et par actions de son offre en cours, il ne propose pas la divulgation obligatoire de quelque augmentation potentielle des facilités qui ont été convenues (c.-à-d. pour le financement d’une offre bonifiée) dans le document d’offre. De plus, le comité comprend que les structures de mobilisation des capitaux d’un initiateur peuvent être de nature délicate d’un point de vue commercial et déclare qu’il ne considère pas que ces structures doivent être divulguées en détail.

4. Une meilleure reconnaissance des intérêts des employés de la société visée

Améliorer la qualité de l’information divulguée quant aux intentions de l’initiateur à l’égard de la société visée et de ses employés

En plus de déclarer ses intentions à l’égard de l’activité, de l’actif et du personnel de la société visée, l’initiateur doit en outre aux termes des propositions déclarer ses intentions à l’égard du maintien des services de négociation existants pour les actions de la société visée.

Aux termes des propositions, l’initiateur sera non seulement tenu de respecter ses déclarations d’intention dans le document d’offre pour une période d’au moins 12 mois (ou une autre période pouvant être précisée dans le document d’offre), mais aussi toutes les autres déclarations formulées pendant la durée de l’offre à l’égard de quelque ligne de conduite qu’il entend suivre ou ne pas suivre, que ce soit dans un document, une annonce, ou par tout autre moyen. Le comité estime que cette exigence devrait, au besoin, s’appliquer également aux déclarations formulées par le conseil de la société visée.

Faciliter la possibilité pour les représentants des employés de faire valoir leurs opinions

Conformément aux déclarations du comité, les propositions modifient le Code en vue d’améliorer les communications entre le conseil de la société visée et les employés de cette société afin de permettre aux représentants des employés de faire valoir plus efficacement leurs opinions quant aux effets de l’offre sur l’emploi.

Conclusions

Lorsque le comité aura examiné les réponses aux propositions, il publiera une déclaration qui énoncera le texte définitif des modifications au Code. Les propositions seront vraisemblablement mises en œuvre sans modification importante à l’automne 2011.

Les propositions ne devraient pas introduire de grandes modifications quant à la manière dont se déroulent les offres publiques d’achat au Royaume-Uni ni quant aux intentions de réaliser des opérations dans le marché, même si certains ajustements inévitables sont à prévoir. Les principales dispositions qui seront introduites visent à contrer les « offres virtuelles » (notamment l’identification des initiateurs potentiels, un délai de 28 jours fixe pour l’annonce d’une offre et les restrictions sur les indemnités de rupture et autres mesures de protection de l’opération), de sorte que les opérations devront être négociées de manière confidentielle et dans un délai relativement plus court afin d’éviter d’avoir à demander une prolongation au Panel. Il a été avancé que l’interdiction des paiements incitatifs peut avoir pour effet de décourager certains initiateurs; le comité fait plutôt valoir à cet égard que les mesures de protection de l’opération tendaient à empêcher des offres concurrentes au lieu d’inciter un initiateur potentiel à lancer une offre.