L’ensemble des activités de l’industrie de la construction ayant repris le 11 mai dernier, il importe maintenant de mettre en place, si ce n’est pas déjà fait, les mesures nécessaires à une conduite des opérations optimale, tenant compte du contexte de pandémie actuel et des risques de retards de construction, d’augmentation des coûts et de réclamations litigieuses.

Faisant suite à notre publication récente portant sur les coûts supplémentaires des projets de construction engendrés par la pandémie actuelle, nous proposons dans cette publication quelques considérations pratiques dont les acteurs du milieu de la construction devraient tenir compte afin d’optimiser leurs opérations, de prévenir des réclamations futures et de minimiser les dommages, le cas échéant.

Calcul et consignation des dommages encourus

Afin de préparer les réclamations dont les acteurs du milieu de la construction pourraient vouloir se prévaloir dans un avenir rapproché, d’étoffer une stratégie de négociation avec un partenaire d’affaires ou de minimiser les impacts de réclamations futures, il importe que les intervenants de l’industrie de la construction s’assurent de mettre sur pied et de maintenir un processus permettant de calculer et de consigner les dommages encourus depuis la survenance de la pandémie. Il serait alors utile de considérer les éléments suivants :

• D’abord, se prévaloir d’une plateforme technologique capable de conserver, sans risque de perte ou de bris de sécurité, la documentation en lien avec les éléments mentionnés ci-après;
• Élaborer un protocole pour identifier la documentation en lien avec les dommages encourus, leur calcul ou toute situation qui risque d’être litigieuse;
• Identifier un responsable de la conservation de la documentation à cet effet;
• Établir une manière claire de classer les documents sur cette plateforme numérique, afin de rendre la recherche subséquente de documents plus facile;
• Tenir un registre des coûts engendrés et autres dommages encourus depuis le début de la pandémie, ainsi qu’au fur et à mesure de leur survenance;
• Tenir un registre des coûts et des réclamations susceptibles de devoir être assumés par l’entreprise dans le futur, en lien direct avec la pandémie;
• Tenir un registre des sommes en souffrance dues aux divers entrepreneurs et sous-traitants;
• Réviser les clauses relatives au calcul des coûts et des dommages au sein des contrats régissant la relation entre les différents intervenants dans le cadre des mesures qui précèdent.

Gestion des situations litigieuses en temps réel

La survenance de la pandémie donne déjà naissance à un nombre important de conflits entre les acteurs du milieu de la construction et leur nombre risque d’augmenter. Considérant le caractère inévitable de ces conflits, il importe que les acteurs du milieu de la construction adoptent des mesures de gestion des conflits efficaces, surtout que tous sont susceptibles d’être à la fois la cause et la victime de dommages potentiels. À cet effet, nous suggérons les initiatives suivantes : 

• Désigner une personne, par exemple un conseiller juridique, chargée de la gestion des conflits qui risquent d’entrainer des délais supplémentaires dans la complétion des projets de construction en cours;
• Adopter une attitude diligente et coopérative dans la gestion des conflits, plutôt que de laisser trainer ceux-ci indéfiniment, en communiquant efficacement avec les partenaires d’affaires, notamment en ce qui a trait aux dommages et retards encourus, afin d’éviter les délais qui peuvent l’être et de minimiser ses dommages. En effet, les tribunaux ont été presque totalement paralysés pendant plusieurs mois, ce qui risque d’entrainer des retards pour les acteurs du milieu de la construction qui voudront régler leurs conflits par voie judiciaire;
• Favoriser des modes de règlements de conflits alternatifs, non judiciaires, conformément à ce qui précède;
• Privilégier une communication interne directe, transparente et bilatérale avec les employés, qui permettra de dissiper l’incertitude et de prévenir des conflits internes, ainsi que de maintenir toutes les parties prenantes de l’entreprise concentrées sur l’objectif commun de finalisation des projets de construction déjà grandement ralentis;
• Consigner des notes des communications d’importance, que ce soit lors de réunions de chantier, de réunions de dirigeants de l’entreprise ou de réunions avec des partenaires d’affaires;
• Si le conflit ne peut être réglé de manière diligente, en temps réel, consigner ce dernier et toute divergence en vue d’un règlement ultérieur par voie judiciaire et faire évoluer le reste du projet de construction dans la mesure du possible, afin de, notamment, minimiser les dommages encourus.

Privilège relatif au litige

Il est prévisible que, dans un futur proche, un grand nombre de litiges judiciarisés opposeront les divers intervenants de l’industrie de la construction. Il importe ainsi qu’en amont de ce flot de litiges appréhendés, les parties se prévalent du privilège relatif au litige, afin de garantir à toute communication entourant d’éventuelles réclamations la protection de la confidentialité, ainsi qu’une immunité de divulgation.

Le privilège relatif au litige crée une immunité de divulgation pour les documents et communications impliquant un avocat et dont l’objet principal est la préparation d’un litige existant ou appréhendé. Cela signifie que si un litige anticipé devait survenir, une partie serait en droit de refuser de divulguer des documents et communications demandés par l’autre partie, si ces derniers ont été préparés par un avocat ou impliquant un avocat en vue de ce litige.

Ainsi, il est important que les intervenants du milieu de la construction qui évaluent les dommages qu’ils ont encourus ou qu’ils ont causés suite à la survenance de la pandémie, se prévalent du privilège relatif au litige en requérant l’assistance d’un avocat. Ceci devrait notamment être envisagé lorsqu’il est question de mandater un expert afin d’évaluer les dommages ou lorsque l’entreprise a des communications à l’interne relativement à ces dommages.

Enjeux à considérer pour des soumissions et contrats futurs

La pandémie actuelle risque de modifier les paramètres de l’industrie de la construction, et ce, dans un horizon à moyen terme, à tout le moins. Les divers acteurs de l’industrie devront donc tenir compte de certains enjeux précis dans le cadre de soumissions et contrats futurs, lesquels devront faire l’objet de négociations, notamment :

• Les clauses de force majeure, pouvant inclure la notion de pandémie et de recrudescence de celle-ci, ainsi que tout autre événement pertinent non explicitement inclus;
• Les clauses de modification du prix et de prolongation du délai de livraison des travaux, en cas d’ordonnances gouvernementales ou de nouvelles mesures sanitaires imposées par la CNESST. Il est fort possible que dans les prochains mois, de nouvelles ordonnances gouvernementales ou de nouvelles mesures sanitaires soient imposées, ce qui rend fort importante la négociation de clauses permettant de moduler les obligations des parties suivant ce changement de contexte important;
• Les clauses de suspension des travaux, dans le contexte où leur exécution serait rendue trop onéreuse, suivant par exemple l’imposition d’ordonnances gouvernementales ou de mesures sanitaires particulièrement restrictives;
• Les clauses explicitant l’obligation des entrepreneurs d’assurer, sur les chantiers, le respect par les travailleurs des normes sanitaires et des mesures de prévention élaborées par la CNESST;
• Le calcul judicieux du prix et du délai initial de complétion du projet, puisque les variables qui prévalent présentement peuvent grandement changer dans le futur. À ce titre, on peut penser à l’augmentation du prix de certains matériaux, due à leur nouvelle rareté, à l’augmentation des coûts d’opération suivant la nécessaire conformité des chantiers aux normes sanitaires, aux coûts reliés à la main d’œuvre et à l’absentéisme de cette dernière, ou aux délais causés par un ralentissement des opérations lié au respect des mesures sanitaires et aux aléas causés par une chaine d’approvisionnement fragilisée;
• Les questions d’assurance méritent également d’être repensées pour tenir compte de nouveaux paramètres qui risquent de s’imposer. Il est important de revoir ses couvertures d’assurance et de retenir un conseiller pour vous assurer de votre protection.

Le présent article ne constitue pas une opinion juridique et vise à proposer certaines considérations pratiques en lien avec les changements qui s’opèrent dans l’industrie de la construction. Chaque cas étant un cas d’espèce, si vous avez des préoccupations particulières, n’hésitez pas à contacter l’un des auteurs du présent article.

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