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Déduire ou ne pas déduire – L’énigme de l’avantage conféré par les régimes d’options d’achat d’actions

Date

23 juin 2016

AUTEUR(s)

Lorraine Allard


Selon la façon dont est structuré un régime d’options d’achat d’actions en faveur des employés, il peut être possible pour un employé ayant exercé ses options d’achat d’actions dans le cours de réduire de moitié l’avantage lié à l’emploi qui en découle (l’avantage lié à l’emploi correspondant à la différence entre le prix d’exercice de l’option et la juste valeur marchande des actions acquises par suite de l’exercice).

L’avantage lié à l’emploi est produit à différents moments selon que l’émetteur des actions visées par les options est une société privée sous contrôle canadien (une SPCC) ou un émetteur qui n’est pas une SPCC. Lorsque l’émetteur est une SPCC, l’avantage lié à l’emploi est produit à la vente des actions visées par les options. Lorsque l’émetteur n’est pas une SPCC, l’avantage lié à l’emploi est produit à l’exercice des options.

La réduction de l’avantage lié à l’emploi découle d’une déduction prévue par l’alinéa 110(1)d) ou par l’alinéa 110(1)d.1) de la Loi de l’impôt sur le revenu (Canada) (la LIR). En vertu de l’alinéa 110(1)d.1), le porteur d’options peut déduire la moitié de l’avantage lié à l’emploi lorsque les actions ont été émises par une SPCC et qu’il a détenu les actions pendant deux ans avant de les aliéner. En vertu de l’alinéa 110(1)d), le porteur d’options peut déduire la moitié de l’avantage lié à l’emploi lorsque le prix d’exercice des options n’est pas inférieur à la juste valeur marchande des actions au moment de l’octroi des options et que les actions sont admissibles à titre d’« actions visées par règlement » lorsque les options sont exercées et que les actions sont émises.

Les règles régissant ce qui est admissible comme « action visée par règlement » se trouvent à l’article 6204 du Règlement de l’impôt sur le revenu. Avant que la Cour canadienne de l’impôt ne rende sa décision dans Montminy c. la Reine[1], l’interaction entre les alinéas 6204(1)b) et 6204(2)c) n’avait pas été examinée par un tribunal. La décision rendue par la Cour canadienne de l’impôt offre des lignes directrices appréciées dans l’application de ces règles, quoique par ailleurs la décision confirme à quel point ces conditions sont rigoureuses (et, pourraient soutenir certains, trop techniques).

Les faits

Pour encourager et fidéliser ses employés clés, Cybectec Inc. (Cybectec), une SPCC, a adopté un régime d’options d’achat d’actions le 1er mai 2001 (le Régime). Le Régime prévoyait que les options pouvaient être exercées seulement lors d’un premier appel public à l’épargne ou de la vente de la totalité des actions émises de Cybectec, à défaut de quoi elles pouvaient être exercées au 10e anniversaire de l’octroi des options. Le 17 décembre 2001, Cybectec a octroyé des options, ayant un prix d’exercice unitaire de 0,20 $, à 10 employés qui ont tous conclu une convention avec Cybectec à l’égard de l’octroi (les conventions)[2]. Le 18 janvier 2002, Cybectec a octroyé des options à un 11e employé, pour un total de 1 974 000 options octroyées aux onze porteurs d’options.

Au début de 2007, Cybectec a reçu une offre non sollicitée de Cooper Industrial Electrical Inc. (Cooper) pour l’achat de la totalité de ses actifs[3]. À la lumière de l’offre de Cooper, et puisque les deux administrateurs de Cybectec estimaient injuste que les porteurs d’options ne puissent exercer leurs options pour ce qu’ils considéraient être une raison technique (c’est-à-dire que la vente de l’entreprise empruntait la forme d’une vente d’actifs plutôt que d’une vente d’actions), Cybectec a résolu le 10 janvier 2007 de permettre l’exercice des options à la vente de la totalité ou de la quasi-totalité de ses actifs. À la même date, Cybectec a écrit aux porteurs d’options pour les informer de ce fait et pour exiger qu’ils acceptent, à la suite de l’exercice des options, de vendre immédiatement les actions, conformément à leurs conventions, à 9135‑8184 Québec Inc., société par actions apparentée à Cybectec, pour un prix unitaire de 1,2583 $.

Le 26 janvier 2007, Cybectec a vendu la totalité de ses actifs à Cooper et, le 28 janvier 2007, neuf porteurs d’options ont exercé leurs options et ont immédiatement vendu les actions de Cybectec visées par ces options à 9135-8184 Québec Inc. Les actions ont été acquises pour un montant total de 325 380 $ et vendues pour un montant total de 2 047 128 $.

Sept porteurs d’options[4] ont voulu déduire la moitié de l’avantage lié à l’emploi découlant de l’exercice de leurs options, pour l’année d’imposition 2007. En novembre 2010, le ministre du Revenu national (le Ministre) leur a établi une nouvelle cotisation et a rejeté leur demande de déduction. Le Ministre a déterminé que les actions visées par les options n’étaient pas des actions visées par règlement et en a établi la juste valeur marchande au moment de l’octroi des options à 0,3246 $. Les porteurs d’options ont interjeté appel contre la nouvelle cotisation.

La Cour de l’impôt était d’accord avec le Ministre quant à la nature des actions, laquelle est abordée plus loin, mais non pas à l’égard de leur juste valeur marchande car, pour des raisons que nous n’expliquerons pas ici, elle préférait l’évaluation des actions établie par les appelants à celle établie par le Ministre.

Les conclusions

La Cour de l’impôt a d’abord conclu que même si Cybectec, l’émetteur d’actions, était une SPCC, la déduction prévue par l’alinéa 110(1)d.1) ne pouvait pas être invoquée par les porteurs d’options car les actions n’avaient pas été détenues pendant deux ans après leur émission.

Par conséquent, afin de réduire l’avantage lié à l’emploi, les appelants devaient démontrer non seulement que le prix d’exercice n’était pas inférieur à la juste valeur marchande des actions au moment de l’octroi de l’option (ce avec quoi la Cour de l’impôt était d’accord), mais également que les actions étaient admissibles à titre d’actions visées par règlement lorsque les options ont été exercées. Toutefois, bien qu’elle soit différente de la règle de détention de deux ans pour les actions de SPCC, comme il est mentionné plus loin, il existe également une règle de détention de deux ans pour les actions visées par règlement, et cela s’est révélé être la principale question en litige.

Pour faciliter la consultation et pour mieux suivre les conclusions de la Cour de l’impôt résumées ci-après, l’article 6204 est reproduit en entier à l’annexe A.

Selon le principal argument du Ministre, étant donné que l’alinéa 6204(1)b) n’avait pas été respecté, les actions ne pouvaient pas être admissibles à titre d’actions visées par règlement. En vertu de l’alinéa 6204(1)b), pour qu’une action soit une action visée par règlement, on ne peut pas raisonnablement s’attendre à ce que l’émetteur de l’action, ou une « personne apparentée », ne rachète, n’acquière ou n’annule l’action dans les deux ans suivant sa vente ou son émission. Une personne apparentée est définie au paragraphe 6204(3), notamment comme une personne ou une société de personnes avec laquelle l’émetteur a un lien de dépendance sauf en raison d’un droit visé à l’alinéa 251(5)b) de la LIR qui découle d’une offre d’acquisition de la totalité ou de la presque totalité des actions de l’émetteur. Manifestement, compte tenu de la convention avec les porteurs d’options selon laquelle ceux-ci vendent immédiatement les actions à une société par actions apparentée à Cybectec, on ne saurait dire que l’on pouvait raisonnablement s’attendre à ce que l’émetteur ou une personne apparentée ne les acquiert pas dans un délai de deux ans.

Les porteurs d’options ont soutenu que l’alinéa 6204(2)c) les dispensait de cette exigence puisqu’ils respectaient toutes les conditions énoncées à l’alinéa 6204(2)c)(i), à la division (ii)(B) et au sous-alinéa (iii). De plus, on avait mis en place le Régime afin d’encourager les employés de Cybectec, et non pas en vue d’accorder une rémunération déguisée.

Voici les principales conclusions tirées par la Cour de l’impôt :

  • Le paragraphe 6204(1) décrit ce qui constitue une action visée par règlement et détermine le moment où une action devient visée par règlement, tandis que le paragraphe 6204(2) s’applique seulement à certaines dispositions du paragraphe 6204(1).
  • Les sous-alinéas 6204(1)a)(i), (ii), (iii), (iv), (v) et (vi) exigent qu’une action ne comporte aucune condition ni aucune restriction (c.-à-d. une action tout à fait ordinaire).
  • L’alinéa 6204(1)b) exige qu’il soit raisonnable de s’attendre à ce qu’une action soit détenue pendant deux ans sauf dans les cas de fusion, de liquidation en vertu du paragraphe 88(1) de la LIR ou de distribution en vertu du paragraphe 84(2) de la LIR.
  • L’alinéa 6204(1)c) empêche le contournement de l’alinéa 6204(1)a) par la modification des modalités des actions dans les deux ans suivant leur émission.
  • L’alinéa 6204(2)a), en énonçant que le montant du dividende lié à une action est réputé ne pas être limité à un montant maximum ni fixé à un montant minimum lorsqu’il est raisonnable de croire que la totalité ou presque du dividende peut être déterminée par référence au droit aux dividendes liés à une autre action de la société qui répond aux exigences du sous-alinéa 6204(1)a)(i), s’applique au sous-alinéa 6204(1)a)(i).
  • Le sous-alinéa 6204(2)b), en énonçant que la part de liquidation d’une action est réputée ne pas être limitée à un montant maximum ni fixée à un montant minimum lorsqu’il est raisonnable de croire que la totalité ou presque de cette part peut être déterminée par comparaison à la part de liquidation d’une autre action de la société qui répond aux exigences du sous-alinéa 6204(1)a)(ii), s’applique au sous-alinéa 6204(1)a)(ii).
  • Le sous-alinéa 6204(2)c), en énonçant que le droit ou l’obligation de racheter, d’acquérir ou d’annuler l’action ou de faire en sorte qu’elle soit rachetée, acquise ou annulée n’est pas pris en considération si certains critères sont respectés, s’applique au sous-alinéa 6204(1)a)(iv).
  • Rien au paragraphe 6204(2) ne s’applique au sous-alinéa 6204(1)a)(iii)(v) ou (vi) ou aux alinéas 6204(1)b) ou c). Par conséquent, il n’y a pas d’exception à l’exigence prescrite par l’alinéa 6204(1)b) qu’on ne peut raisonnablement s’attendre à ce que l’émetteur de l’action, ou une personne apparentée, rachète, acquière ou annule l’action dans les deux ans de sa vente ou de son émission.

En ce qui concerne l’argument de principe des appelants, la Cour de l’impôt a fait remarquer qu’en permettant la déduction de la moitié de l’avantage lié à l’emploi, le législateur a décidé de traiter les employés qui acquièrent des actions de l’employeur grâce à un régime d’options d’achat d’actions de la même façon que les contribuables qui achètent des actions à l’extérieur d’un tel régime. Dans la même veine, les alinéas 110(1)d) et 6204(1)b)[5] sont conçus pour empêcher que les régimes d’options d’achat d’actions ne deviennent de la rémunération déguisée et que les employés qui exercent leurs options soient assujettis à un certain risque. Étant donné qu’avant l’exercice, l’employé ne court aucun risque, l’attente que les actions soient détenues pendant au moins deux ans introduit cet élément manquant.

*****

Fait intéressant, dans son examen de l’interaction entre les diverses dispositions des paragraphes 6204(1) et 6204(2), la Cour de l’impôt a fait remarquer que :

je tiens à souligner que les paragraphes 6204(1) et 6204(2) sont des dispositions techniques et complexes. Il m’est difficile de concevoir comment une personne exploitant une entreprise peut arriver à déchiffrer le mécanisme de ces deux paragraphes. Avec la popularité grandissante des régimes d’options, une réforme de ces paragraphes est sûrement propice.[6]

Certes, les règles régissant les actions visées par règlement sont complexes, et la règle de détention de deux ans, que ce soit pour les actions de SPCC ou pour les actions visées par règlement, constituent dans certains cas un instrument de politique beaucoup trop rigide. Il existe de nombreuses autres transactions d’acquisition potentielles que celles que peuvent viser les règles, ce qui leur fait contredire l’intention principale du législateur selon laquelle les employés doivent être encouragés à être propriétaires d’actions de l’employeur en offrant un traitement assimilable à celui des gains en capital à l’exercice des options.

Si l’offre initiale faite par Cooper pour l’acquisition des actions avait été maintenue, la déduction de 50 % aurait pu être préservée si on présume la modification du régime d’options d’achat d’actions de manière à permettre l’exercice des options et de la vente des actions visées par les options à Cooper avant que celle-ci ne devienne une personne apparentée. Toutefois, nous ne sommes pas informés de suffisamment de faits au sujet de Cybectec et ses employés après la vente des actifs pour pouvoir dire si et comment la déduction aurait pu être préservée. C’était peut-être impossible, auquel cas Cybectec aurait simplement pu racheter les options des porteurs d’options et, si la déduction ne pouvait pas être préservée, les rémunérer pour la perte de la déduction si cela constituait une priorité.

Lorsqu’une société envisage une vente d’actions ou d’actifs, elle devrait solliciter des conseils juridiques sur la façon de traiter son régime d’options d’achat d’actions. Nous, à McCarthy Tétrault, pouvons vous aider.

N’hésitez pas à communiquer avec Lorraine Allard au 416-601-7948 ou avec un membre de notre Groupe des régimes de retraite, des avantages sociaux et de la rémunération des dirigeants si vous avez des questions au sujet de cette décision ou d’autres questions liées aux régimes de retraite, aux avantages sociaux et à la rémunération des dirigeants.


[1] 2012-2142(IT)G, 2012-21443(IT)G, 2012-2145(IT)G, 2012-2146(IT)G, 2012-2147(IT)G, 2012-2148(IT)G, 2012-2150(IT)G, 2016 CCI 110, 2016 TCC 110. Au moment de la rédaction de ce bulletin électronique, cette décision n’était disponible qu’en français.

[2] Nous ne sommes pas informés de la teneur des conventions.

[3] L’offre visait initialement les actions de Cybectec mais, malheureusement pour les porteurs d’options, Cooper a modifié son offre de manière à acquérir les actifs.

[4] Il n’est pas indiqué clairement si seulement ces sept porteurs d’options ont cherché à tirer profit de la déduction ou si neuf porteurs d’options l’ont fait mais que seulement sept ont décidé de poursuivre les procédures.

[5] La décision fait référence à l’alinéa 6204(2)b), mais nous croyons qu’il s’agit d’une erreur.

[6] Paragraphe 105.

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