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Filtrage des actions en responsabilité visant le marché secondaire – la Cour suprême hausse la barre pour les demandeurs

Date

23 avril 2015


Le 17 avril 2015, la Cour suprême du Canada (la CSC) a rendu sa décision dans l’affaire Theratechnologies inc. c. 121851 Canada inc., 2015 CSC 18 (Theratechnologies), sa première décision portant sur le régime légal de responsabilité civile visant le marché secondaire adopté par le Québec, en 2007, dans le cadre d’une réforme de sa Loi sur les valeurs mobilières (la LVM). De manière semblable aux régimes instaurés par les lois comparables d’autres provinces, le régime québécois établi par la LVM, quoiqu’allégeant le fardeau de preuve d’un demandeur en présumant qu’une fluctuation du cours des titres est liée à une information fausse ou trompeuse ou à une omission, impose un processus d’autorisation qui l’oblige à démontrer que son action est intentée de bonne foi et qu'il existe une possibilité raisonnable qu’il ait gain de cause.

Adoptant une approche semblable à celle de la Cour d’appel du Québec, la CSC a précisé le critère applicable à l’autorisation préalable d’actions exercées en application de la LVM en le comparant au critère moins rigoureux prévu au Québec en matière d’autorisation d’intenter un recours collectif, et en indiquant quelle était la preuve requise et à quelle analyse de la preuve devait s’adonner la cour saisie d’une requête en autorisation en application de la LVM.

Toutefois, contrairement à la Cour d’appel du Québec[1], qui avait autorisé en vertu de l’article 225.4 de la LVM l’exercice d’un recours collectif par les actionnaires de Theratechnologies Canada Inc. (Thera), société inscrite à la Bourse de Toronto, la CSC a infirmé la décision de la Cour d’appel sur le fond et conclut que les actionnaires demandeurs n’avaient pas démontré l’existence d’une possibilité raisonnable d’avoir gain de cause.

Plus particulièrement, la CSC a précisé que les questions soulevées par un organisme de réglementation, la Food and Drug Administration (FDA) des États‑Unis en l’occurrence, pendant le processus d’approbation d’un médicament, ne pouvaient être qualifiées de changement important si l’émetteur avait déjà divulgué publiquement l’existence des effets secondaires sur lesquels les questions portaient. La CSC formule des commentaires sur les connaissances qu’un investisseur raisonnable est censé avoir. Selon la CSC, si un émetteur a mentionné certains renseignements lors de divulgations publiques antérieures et précisé qu’il ne fallait pas leur accorder d’importance, l’investisseur raisonnable devait savoir que les questions soulevées par un organisme de réglementation sur le même sujet n’avaient pas non plus un caractère important.

En empruntant cette voie, la CSC a accepté de se prononcer sur l’existence d’un changement important, alors que les tribunaux inférieurs avaient jugé approprié de repousser l’examen de cette question à l’étape du fond. La CSC confirme ainsi que les juges saisis d’une requête en autorisation de recours en responsabilité sur le marché secondaire, sous le régime de la LVM ou de lois semblables, devraient procéder à une analyse suffisamment poussée pour décider de l’existence ou non d’un changement important.

Faits de l’affaire

Thera conçoit et fabrique des produits pharmaceutiques. Sous le régime de la LVM, elle est un émetteur assujetti qui doit se conformer à des obligations d’information continue. Thera est tenue à ce titre, s’il se produit un changement important non public dont il est raisonnable de s'attendre qu'il aura un effet appréciable sur le cours ou la valeur de ses titres, de publier un communiqué de presse qui en divulgue la nature et la substance.

En 2009, Thera a déposé auprès de la FDA une demande d’approbation d’un médicament important du nom de tésamoréline. Le processus d’approbation, qui s’est déroulé en 2009 et en 2010, a conduit la FDA à interroger Thera sur le produit, en particulier sur ses effets secondaires potentiels. Thera n’a pas divulgué publiquement les questions précises posées par la FDA, qui concernaient notamment les risques présentés de diabète et de maladies cardiovasculaires. Thera n’a pas non plus répondu directement à ces questions.

L’étape finale du processus d’approbation de la FDA consiste en une audience publique où toute partie intéressée peut s’exprimer. La FDA a choisi de tenir cette dernière le 27 mai 2010. Conformément à sa pratique, deux jours avant l’audience, soit le 25 mai 2010, la FDA a rendu publics les renseignements recueillis pendant le processus d’autorisation, y compris les questions qu’elle avait soulevées quant aux effets secondaires potentiels de la tésamoréline.

La publication des renseignements par la FDA, même si Thera n’y a pas réagi, a attiré l’attention des sociétés d’analyse financière Bloomberg, Dow Jones, Thomson et Reuters. Ces sociétés, en fonction de leur interprétation des questions de la FDA, ont publié des communiqués qui faisaient état de risques potentiels. Le marché a fortement réagi aux communiqués de presse : il y a eu un volume important de transactions le jour même, et le cours de l’action de Thera a chuté de 58 %. Le 27 mai, un arrêt de transactions sur le titre de Thera a été décrété. Le 28 mai, à la reprise des transactions sur le titre, et après la confirmation par Thera de l’obtention de l’approbation de la FDA pour la tésamoréline comme drogue nouvelle, le cours de l’action s’est rétabli.

La demanderesse, 121851 Canada Inc. (121Can), a vendu ses actions à perte le 25 mai. Dans la requête en autorisation qu’elle a présentée sous l’article 225.4 de la LVM en vue d’intenter un recours en responsabilité visant le marché secondaire, 121 Can a allégué le défaut de Thera de fournir l’information occasionnelle requise au sujet d’un changement important, c’est-à-dire les questions soulevées par la FDA pendant le processus d’approbation de son médicament.

Décisions des tribunaux inférieurs

  1. Critère applicable à l’autorisation

Le 24 février 2012, la Cour supérieure du Québec a autorisé 121Can à intenter, sous le régime de la LVM, une action en responsabilité civile visant le marché secondaire.

Bien qu’essentiellement d’accord avec le tribunal de première instance, la Cour d’appel a estimé nécessaire d’ « atténuer » certaines assertions faites par la Cour supérieure. Elle a plus particulièrement affirmé que le processus d’autorisation prévu par la LVM imposait un fardeau de preuve, et non un simple fardeau de « démonstration », comme la Cour supérieure l’avait laissé entendre. La Cour d’appel a précisé que le demandeur devait présenter une preuve suffisante pour établir la possibilité raisonnable d'avoir gain de cause sous le régime de la LVM, même si une telle preuve était susceptible de varier selon les circonstances.

La Cour d’appel a reconnu que la « possibilité raisonnable » d’avoir gain de cause dans une action en responsabilité visant le marché secondaire sous le régime de la LVM, était un critère plus exigeant que celui de l' « apparence de droit » (« les faits allégués paraissent justifier les conclusions recherchées ») prévu pour les recours collectifs à l’article 1003 du Code de procédure civile (CPC). La Cour d’appel a toutefois insisté pour dire que la possibilité n’équivalait pas à la probabilité d’avoir gain de cause, et qu’elle ne correspondait pas non plus à la prépondérance de la preuve. Le fardeau de preuve se situe donc entre celui de la simple « apparence de droit » et celui, plus rigoureux, de la prépondérance des probabilités.

Selon la Cour d’appel, le critère de la possibilité raisonnable de gain de cause ne vise pas seulement à écarter les recours frivoles ou sans fondement. Le mécanisme de filtrage de la LVM nécessite une appréciation sommaire du droit d’action allégué, qui permet d’écarter les actions sans possibilité raisonnable de succès avant l’étape du procès sur le fond. La Cour d’appel a mis en garde de ne pas considérer le processus d’autorisation de la LVM comme un « mini‑procès » préalable à l'introduction de l'instance.

L’Ontario et la Colombie‑Britannique ayant adopté des dispositions semblables à celles de l’article 225.4 de la LVM, la Cour d’appel s’est appuyée sur des décisions de ces provinces pour déterminer quel critère il convenait d’appliquer à l’autorisation. La Cour d’appel a toutefois recommandé la prudence devant les « analyses particulièrement étoffées » effectuées dans certaines décisions ontariennes avant d'autoriser ou de refuser les recours envisagés (voir les paragraphes 125 et 126). Elle a aussi souligné qu’à la différence de la LVM et du CPC, la Loi sur les valeurs mobilières et le processus de certification des recours collectifs de l’Ontario requéraient le dépôt d'affidavits détaillés et la tenue d'interrogatoires de leurs auteurs.

Quoi qu’il en soit, la Cour d’appel a conclu que le juge se prononçant sur l’autorisation doit s’assurer que l’action en responsabilité visant le marché secondaire s’appuie « sur une preuve réelle et tangible », notamment sous forme de déclarations assermentées, d'interrogatoires et de pièces valablement produites (voir les paragraphes 129 à 131).

  1. Recours exercé contre Thera

La Cour d’appel a relevé que, bien que 121Can ait choisi de ne déposer aucune déclaration assermentée, l'affaire avait tout de même procédé en tenant pour acquis que les pièces alléguées de part et d'autre (près de 40) étaient admises et validement en preuve. La Cour d’appel a aussi souligné que Thera avait déposé deux déclarations assermentées ainsi que son interrogatoire avant défense du représentant de 121Can.

La Cour d’appel a convenu, au même titre que la Cour supérieure, que 121Can avait établi la possibilité raisonnable d'avoir gain de cause au moyen d’une théorie de la cause bien élaborée (qu’il convient d’analyser à l’étape de l’autorisation). 121Can avait étayé sa théorie par de nombreuses pièces et par les explications données par son représentant lorsque Thera l’avait interrogé. La Cour d’appel a souligné que 121Can avait invoqué un événement précis qui, selon ses dires, aurait dû être divulgué, soit les questions soulevées par la FDA au sujet des effets secondaires potentiels de la tésamoréline. La Cour d’appel a confirmé que le tribunal de première instance avait eu raison de ne pas décider à cette étape si ces questions de la FDA pouvaient équivaloir à un changement important. Selon la Cour d’appel, c’était plutôt lors de l’examen sur le fond qu’il convenait d’en décider.

Arrêt de la CSC (motifs de la juge Abella; avec l’accord de la juge en chef McLachlin et des juges Rothstein, Cromwell, Moldaver, Karakatsanis et Wagner)

  1. Critère applicable à l’autorisation

La CSC a reconnu que le régime établi à l’article 225.4 de la LVM visait à ne permettre que les actions intentées de bonne foi et à l’égard desquelles il existait « une possibilité raisonnable que le demandeur ait gain de cause ». Le régime, a indiqué la CSC, vise l’atteinte d’un équilibre « entre la volonté de mettre un frein aux recours injustifiés ou opportunistes et celle d’offrir aux investisseurs un recours valable lorsque les émetteurs ne respectent pas leurs obligations d’information ».

Comme la Cour d'appel du Québec, la CSC a reconnu que la « possibilité raisonnable » de gain de cause du demandeur requis par l’article 225.4 de la LVM établissait un critère plus exigeant que le critère général d’autorisation prévu au CPC pour les recours collectifs (paragraphes 35 et 36). Ce qui est exigé, en fonction de ce critère plus exigeant, c’est une preuve suffisante pour convaincre le tribunal de l’existence d’une possibilité réaliste de gain de cause du demandeur; ce dernier doit donc présenter « des éléments de preuve crédibles » à l’appui de sa demande. L’étape de l’autorisation n’est toutefois pas un procès; et ce que vise le régime, c’est d’écarter les poursuites opportunistes coûteuses et celles qui ont peu ou pas de chances d’être accueillies. Les tribunaux doivent donc entreprendre un examen raisonné de la preuve pour s’assurer que l’action puisse être fondée, sans toutefois procéder à une analyse complète de la preuve (paragraphe 39).

La CSC a également reconnu que les tribunaux inférieurs, y compris ceux de l’Ontario et de la Colombie-Britannique, avaient eu du mal à établir un juste équilibre entre l’application d’un simple mécanisme de filtrage des « poursuites opportunistes » manifestement sans fondement ou, suivant les termes employés par le juge Belobaba dans Ironworkers Ontario Pension Fund (Trustee of) c. Manulife Financial Corp. (2013), 44 C.P.C. (7th) 80 (C.S.J. Ont.), d’un « preliminary merits test that should have more bite» (au paragraphe 37). Bien que la CSC n’ait pas souscrit expressément à ce dernier critère du juge Belobaba, son analyse subséquente de l’action de 121Can et son avis à l’effet que « le critère préliminaire doit être plus qu’un "dos d’âne" » (au paragraphe 38) permettent d’avancer qu’elle a adopté un critère très semblable.

  1. Action contre Thera

Contrairement à la Cour d’appel, la CSC a approfondi l’analyse de la preuve et a conclu que 121Can ne s’était pas déchargée de son fardeau de preuve en l’espèce, puisqu’elle n’avait fait la preuve d’aucun changement important dans son activité, son exploitation ou son capital qui aurait pu donner naissance à des obligations d’information occasionnelle.

Sans l’avoir dit en toutes lettres, la CSC a rejeté l’avis de la Cour d’appel du Québec selon lequel il fallait repousser au juge du fond la question de savoir si les interrogations soulevées par la FDA au sujet d’effets secondaires potentiels de la tésamoréline équivalaient à un changement important.

La CSC a conclu que les documents d’information de la FDA, concernant notamment l’interrogation soulevée quant à l’intolérance au glucose et au développement du diabète, ne constituaient pas un changement important pour deux motifs : premièrement, on avait déjà fait état de ces effets secondaires dans les résultats de l’essai clinique; deuxièmement, aucune preuve ne démontrait que la FDA s’était écartée d’une façon quelconque de son processus courant en soulevant la question.

La CSC a conclu que les effets secondaires ne constituaient pas en eux‑mêmes un changement important, puisque Thera avait déjà révélé qu’elle surveillait de près certains d’entre eux, notamment les effets sur la glycémie et le diabète. De plus, ces effets secondaires n’étaient pas significatifs selon les conclusions explicites des études cliniques. Par conséquent, tout « investisseur raisonnable ayant lu les communiqués de presse de Thera aurait su » que ces effets secondaires n’étaient pas importants.

La CSC a aussi conclu que le fait que la FDA ait soulevé ces questions ne constituait pas non plus un changement important. Elle a donné dans ce contexte son interprétation de l’Instruction générale 51‑201– Lignes directrices en matière de communication de l’information (IG 51‑201) publiée par les Autorités canadiennes en valeurs mobilières (ACVM). La CSC a rejeté l’argument de 121Can selon lequel, puisque l’IG 51‑201 mentionnait parmi les exemples d’information pouvant être « importante » les « événements ayant une incidence sur les ressources, la technologie, les produits ou les débouchés de la société », la réaction du marché démontrait que les préoccupations de la FDA au sujet des effets secondaires du médicament constituaient bel et bien un changement important. Réitérant la distinction à faire entre un fait important et un changement important, la CSC a rejeté cette interprétation de l’IG 51‑201, qui aurait pour conséquence, selon elle, d’étendre la portée de l’obligation d’information occasionnelle bien au‑delà de l’intention du législateur québécois.

La CSC a fait une analogie entre les préoccupations de la FDA en l’espèce et les résultats intratrimestriels en cause dans l’affaire Kerr c. Danier Leather Inc., [2007] 3 R.C.S. 331; or, la Cour suprême avait conclu dans cette affaire que les résultats intratrimestriels « ne constituaient pas un changement important dans les activités, l’exploitation ou le capital de la société, parce que le temps doux qui avait causé un ralentissement des ventes était un facteur qui n’avait rien à voir avec la société et son entreprise » (au paragraphe 50).

Finalement, la CSC a remis en question l’utilité qu’aurait pu avoir un communiqué de presse de Thera au sujet des préoccupations de la FDA et elle a souligné que l’information excessive présentait des risques, dont celui de « carrément inonder les actionnaires de renseignements futiles, ce qui ne contribue pas à la prise de décisions éclairées » (au paragraphe 55, citations internes omises).

Conclusion et commentaires

Les émetteurs assujettis et les avocats de défendeurs dans le cadre de recours collectifs accueilleront sûrement bien la décision de la CSC et son interprétation de l’obligation de divulgation, ainsi que ses commentaires sur les connaissances attendues des investisseurs raisonnables.

Même si la CSC a convenu avec la Cour d’appel du Québec que le mécanisme de filtrage prévu par la LVM ne devait pas se transformer en un mini-procès sur le fond, elle n’a pas estimé comme elle qu’on se penchait sur le fond lorsqu’on établissait si les questions soulevées par la FDA pouvaient équivaloir à un changement important. À ce titre, l’allusion du juge Belobaba à « un critère préliminaire du bien‑fondé du recours qui devrait avoir plus de mordant » pourrait décrire judicieusement le critère appliqué dans notre affaire par la CSC.

De manière plus générale, on pourrait considérer Theratechnologies comme un autre effort de la CSC, dans la lignée de ses arrêts antérieurs Hryniak c. Mauldin, 2014 CSC 7, et Procureur général du Canada c. Confédération des syndicats nationaux, 2014 CSC 49, visant à promouvoir les outils procéduraux pouvant conduire au rejet préliminaire d’actions.

Ceci étant dit, la CSC ne donne aucune orientation sur le rôle que doit jouer la preuve lorsque coïncident le processus d’autorisation sous le régime de la LVM et celui prévu pour les recours collectifs au Québec. Une preuve est requise dans le premier cas, alors qu’elle fait l’objet d’importantes restrictions dans le second. Étant donné le chevauchement des questions de fond lorsque sont engagés les deux processus d’autorisation, il se pourrait que les tribunaux québécois aient à établir des lignes directrices dans ce nouveau contexte quant à la façon de présenter et d’examiner la preuve.

Application dans les provinces de common law

Le 12 février 2015, la Cour suprême du Canada a entendu les appels dans le cadre de la trilogie des trois recours collectifs mettant en cause des valeurs mobilières : Green c. CIBC, Silver c. IMAX et Celestica c. Millwright Regional Council of Ontario Pension Trust Fund. Quoique la principale question examinée soit le mode d’application du délai de prescription sous le régime de la Loi sur les valeurs mobilières et de la Loi sur les recours collectifs de l’Ontario (pour un résumé sur ces questions, consultez notre billet), la question du critère applicable à l’autorisation aux fins des lois sur les valeurs mobilières des provinces de common law demeure en suspens.

L’arrêt Theratechnologies pourrait fournir quelques repères aux juristes et aux participants au marché qui attendent avec impatience des indications de la CSC sur l’interprétation qu’il convient de donner au critère d’autorisation.


[1] 2013 QCCA 1256. Pour une analyse et des commentaires au sujet de l’arrêt de la Cour d’appel du Québec, voir notre billet antérieur.

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