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Quoi ne pas faire en matière de rémunération de la haute direction

Date

2 décembre 2014

AUTEUR(s)

Lorraine Allard


Voici l’histoire d’un cas de rémunération de la haute direction qui a mal tourné.

En 2003, Unique Broadband Systems, Inc. (UBS), société cotée à la Bourse de croissance TSX, a acquis une participation majoritaire de 51,8 % dans Look Communications (Look), entreprise de télécommunications qui était propriétaire d’une bande de spectre de télécommunications. UBS était une société de portefeuille, et Gerald McGoey en était le chef de la direction de même qu’il en était administrateur.

En mai 2004, Gerald McGoey est devenu vice-président du conseil et chef de la direction de Look, tout en conservant ses fonctions au sein d’UBS. Look versait à UBS des honoraires annuels de 2,4 millions de dollars pour les services de M. McGoey.

Les conditions d’emploi de M. McGoey

M. McGoey avait négocié avec UBS un contrat de travail lui octroyant une rémunération annuelle de 360 000 $ US, une prime annuelle au gré d’UBS, des options d’achat d’actions et une indemnité pour frais juridiques, sauf en cas de motif valable. Selon le contrat de travail, s’il n’était pas réélu au conseil d’administration ou désigné à titre de chef de la direction, il devait toucher 300 % de son salaire de base, une prime calculée en fonction des primes payées au cours d’exercices antérieurs ainsi que 50 % des options d’achat d’actions qui n’étaient pas encore octroyées mais qui l’auraient été s’il avait complété son mandat (l’indemnité de départ).

En mai 2006, le contrat de travail a été remplacé par une convention de services de gestion entre UBS et l’entreprise personnelle de M. McGoey, Jolian Investments Limited (Jolian). Malgré sa grande similarité avec l’ancien contrat de travail, la convention de Jolian stipulait que, en cas de « défaut de Jolian », UBS pouvait résilier la convention et ne serait tenue de payer que le salaire de base dû et une part proportionnelle de toute prime effectivement accordée au moment de la résiliation. Le terme « défaut de Jolian » (« Jolian Default », en anglais) était défini comme suit :

[Traduction]

« a) Un acte de fraude, de vol ou de distraction ou un autre acte constituant un “motif valable” en common law commis par le chef de la direction désigné; et

b) L’omission importante par le chef de la direction désigné de fournir les services du chef de la direction après réception d’un avis écrit de cette omission importante et obtention d’un délai raisonnable pour la corriger;
lequel, dans chaque cas, est gravement préjudiciable à UBS ou n’a pas fait l’objet d’une renonciation à l’exercice de recours par UBS. »

La convention de Jolian prévoyait aussi le remboursement à M. McGoey des frais juridiques, sauf en cas de « motif valable » (« Cause », en anglais), terme qui était défini comme suit : [Traduction] « fraude, détournement ou distraction ou autre acte constituant un “motif valable” en common law, lequel est gravement préjudiciable à » UBS.

Le régime de DPVA

En novembre 2006, UBS a établi un régime de droits à la plus-value d’actions (le régime de DPVA)1. Les détenteurs de DPVA devaient recevoir le paiement de la valeur de leurs DPVA, entre autres dates, à la date où UBS vendrait la totalité ou la quasi-totalité de son actif. Le régime de DPVA décrivait la valeur des DPVA comme le cours vendeur de clôture moyen d’un lot régulier d’actions ordinaires d’UBS à la Bourse de croissance TSX le jour précédant la négociation des actions ordinaires. M. McGoey était détenteur de DPVA.

La vente de Look

Pour que la vente du spectre de télécommunications de Look se réalise à la valeur maximale, M. McGoey a décidé de l’accomplir dans le cadre d’un plan d’arrangement prévu par la loi afin de créer un processus d’appel d’offres parmi Rogers, Bell, Shaw et Telus, notamment. Cependant, le 16 février 2009, une seule offre avait été reçue d’un partenariat entre Bell et Rogers, représentant une somme décevante de 80 millions de dollars (la vente).

Le 11 mai 2009, UBS a publié un communiqué indiquant que la vente s’était soldée par un prix dilué par action de 44 cents, lequel avait été calculé simplement en divisant les 80 millions de dollars par le nombre d’actions de Look en circulation et ne représentait pas une évaluation réelle d’UBS et de Look ni ne tenait compte des frais de la vente ou du paiement d’indemnité résultant de celle‑ci.

Le 14 mai 2009, le tribunal a approuvé la vente. Selon les modalités de la vente, une première tranche de 30 millions de dollars devait être payée au moment de l’approbation du tribunal, à savoir le 14 mai 2009, la tranche suivante de 20 millions de dollars devait l’être au plus tard le 31 décembre 2009, et la dernière tranche de 30 millions de dollars devait être payée au moment de l’obtention de l’approbation des autorités de réglementation et au plus tard 36 mois après la clôture. La clôture de la vente a en fait eu lieu plus tôt que prévu, le 11 septembre 2009.

La vente n’a pas réussi à accroître le cours des actions au‑delà du cours initial de 15 cents par action dans le cas d’UBS et de 20 cents par action dans le cas de Look.

À partir de mai 2009, M. McGoey a tenté de vendre à Rogers soit l’actif restant de Look évalué à 300 millions de dollars ou les actions de Look appartenant à UBS en contrepartie de 76 millions de dollars (ou 40 cents l’action). Toutefois, les négociations se sont avérées difficiles, et Rogers s’en est retirée le 20 juillet 2009.

Examen de la rémunération

Tant pour Look que pour UBS, il s’agissait d’une vente visant la totalité ou la quasi-totalité de leur actif (étant donné que le spectre représentait l’essentiel de l’actif de Look et que Look était le seul actif réel d’UBS). Peu après l’approbation de la vente par le tribunal, la direction d’UBS et de Look a commencé à prendre des mesures à l’égard des DPVA et des options dans le cadre d’une restructuration qui, de l’avis de M. McGoey, serait requise en raison de la vente. C’est alors que la situation a commencé à mal tourner.

Premièrement, les comités de la rémunération d’UBS et de Look se composaient tous deux exclusivement de M. McGoey et d’autres membres de l’un ou l’autre des conseils, dont chacun était détenteur de DPVA.

Deuxièmement, plutôt que d’effectuer des paiements liés aux DPVA calculés aux termes du régime de DPVA, le comité de la rémunération d’UBS a décidé d’annuler le régime de DPVA et de le remplacer par un paiement d’indemnité fixe selon lequel chaque détenteur de DPVA recevrait 40 cents par DPVA. Les détenteurs de DPVA se verraient aussi octroyer des primes. Ces décisions ont été prises sans information quant à la rémunération comparable sur le marché ni conseil externe, et UBS n’avait aucune politique écrite en matière de rémunération.

Le 10 juin 2009, un courriel du conseiller juridique externe d’UBS destiné à M. McGoey indiquait que l’Instruction générale canadienne 58‑201 relative à la gouvernance (l’Instruction générale)2 recommandait que le comité de la rémunération se compose entièrement d’administrateurs indépendants, mais qu’il ne s’agissait pas d’une exigence. Le 17 juin 2009, date d’analyse de ces questions par le comité de la rémunération d’UBS, le conseiller juridique externe d’UBS a écrit une lettre au conseil d’UBS indiquant que, dans le versement de paiements aux dirigeants et aux employés, le conseil était tenu de continuer de s’acquitter de ses obligations fiduciaires. Selon cette lettre, les obligations fiduciaires d’un administrateur comprenaient l’obligation d’agir dans le meilleur intérêt de la société, avec intégrité et de bonne foi au mieux des intérêts de la société, de même qu’avec le soin, la diligence et la compétence dont ferait preuve, dans des circonstances semblables, une personne d’une prudence raisonnable.

Au cours de la réunion du comité de la rémunération d’UBS en date du 17 juin 2009, les administrateurs ont déclaré leur conflit d’intérêts et ont résolu à l’unanimité d’annuler tous les DPVA en date du 31 mai 2009, d’accorder des paiements relatifs à l’annulation des DPVA à la condition que Look reçoive la contrepartie totale de 80 millions de dollars, et d’approuver l’allocation de fonds totalisant 2 310 000 $ aux paiements relatifs à l’annulation des DPVA. À une réunion ultérieure du conseil d’UBS, tenue les 8 et 9 juillet 2009, les administrateurs ont aussi résolu d’allouer aux primes des fonds totalisant 3,4 millions de dollars3.

À une réunion du conseil tenue le 28 août 2009, M. McGoey, par l’entremise de Jolian, s’est vu allouer un peu plus de 600 000 $ au titre de ses DPVA annulés (le paiement relatif à l’annulation des DPVA) et 1,2 million de dollars (la prime) des fonds de 3,4 millions de dollars alloués aux primes4.

Différend et action en justice

Après avoir posé des questions sur l’utilisation de 40 cents à titre de juste valeur marchande et sur l’absence d’évaluation externe pour en appuyer le caractère raisonnable, le cabinet KPMG, auditeurs d’UBS, a émis un rapport d’audit sans réserve. Des états financiers comportant des détails sur l’annulation des DPVA et les primes figuraient dans la circulaire d’information de la direction envoyée aux actionnaires avant l’assemblée générale annuelle de février 2010. Un groupe d’actionnaires, alarmé par les montants de la rémunération, a lancé une course aux procurations en vue du contrôle du conseil. À une assemblée extraordinaire des actionnaires tenue en mai 2010, le conseil a été remplacé. M. McGoey a démissionné de son poste de chef de la direction d’UBS, et le nouveau conseil ne l’a pas renommé.

M. McGoey a adopté la position selon laquelle on avait mis fin à ses fonctions sans motif valable aux termes de la convention de Jolian et a exigé le paiement de l’indemnité de départ. UBS a refusé. M. McGoey a poursuivi UBS. Quand UBS a demandé la protection en vertu de la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies (LACC), M. McGoey a fait valoir sa réclamation dans le cadre du processus de détermination des réclamations se rapportant à la procédure sous le régime de la LACC, l’établissant à 7 632 300 $ pour l’indemnité de départ, à 1 256 677 $ pour la prime, à 628 338 $ pour le paiement relatif à l’annulation des DPVA et à 595 333 $ pour les frais juridiques, soit un total de 10 112 648 $5. Le contrôleur nommé en vertu de la LACC a rejeté la preuve de réclamation de M. McGoey en totalité.

Les décisions

Le paiement relatif à l’annulation des DPVA et la prime

La Cour d’appel de l’Ontario, comme la Cour supérieure de justice, a déclaré que la règle de l’appréciation commerciale, suivant laquelle les tribunaux s’en remettent aux décisions du conseil, ne pouvait être invoquée par M. McGoey que s’il avait agi conformément à ses obligations fiduciaires envers UBS, ce qui n’était pas le cas. Ni la correspondance du conseiller juridique externe d’UBS ni la publication par KPMG du rapport d’audit n’appuyaient les actions de M. McGoey.

La valeur par DPVA de 40 cents utilisée pour calculer le paiement relatif à l’annulation du régime de DPVA n’a pas été déterminée objectivement, ne reflétait pas la valeur marchande effective des actions et n’était ni justifiée ni réaliste. Selon la Cour d’appel, le paiement relatif à l’annulation des DPVA :

[Traduction]

« […] a eu pour effet réel d’éliminer l’incertitude qui était inhérente au régime de DPVA. Selon ce nouveau régime, les attributions aux bénéficiaires ne dépendaient pas d’une hausse du prix des actions : elles seraient octroyées sans égard au cours des actions. Cette élimination de l’incertitude profitait aux bénéficiaires, et non à la société. » [par. 57]

La prime non plus n’était pas fondée sur des critères objectifs. Étant donné cette violation de l’obligation fiduciaire, ces sommes n’étaient pas dues à M. McGoey.

L’indemnité de départ

La Cour d’appel de l’Ontario, contrairement à la Cour supérieure, a jugé que l’indemnité de départ ne devait pas être payée à M. McGoey.

La Cour supérieure avait interprété la définition du défaut de Jolian de façon à exiger la réalisation des cas décrits aux deux paragraphes, a) et b), de cette définition. Par conséquent, il devait y avoir à la fois un acte de fraude, de vol ou de distraction ou un autre acte constituant un motif valable en common law et l’omission importante par M. McGoey de fournir des services après réception d’un avis écrit de cette omission importante. Elle avait aussi déterminé que M. McGoey n’avait pas commis les actes énumérés au paragraphe a) et que, si la violation de l’obligation fiduciaire avait dû être comprise dans le défaut de Jolian, les parties à la convention de Jolian l’auraient dit. Étant donné, par conséquent, l’absence de défaut de Jolian, et bien que le juge de première instance ait conclu à la violation par M. McGoey de son obligation fiduciaire, le tribunal avait jugé que l’indemnité de départ lui était due, puisqu’il n’avait pas été réélu au conseil d’administration ni nommé à titre de chef de la direction.

La Cour d’appel a pris une autre voie. Elle a jugé qu’il n’était pas nécessaire que les cas décrits aux deux paragraphes, a) et b), de cette définition soient réalisés, malgré la conjonction « et », et qu’une violation de l’obligation fiduciaire était comprise au paragraphe a). Après examen des principes suivant lesquels un contrat commercial devrait être interprété conformément aux principes commerciaux et une interprétation contractuelle ne devrait pas avoir pour effet de rendre la convention illégale, elle a déclaré que le juge de première instance n’avait pas tenu compte du paragraphe 134(1) de la Loi sur les sociétés par actions de l’Ontario (LSAO), qui exige qu’un administrateur ou un dirigeant agisse avec intégrité et de bonne foi au mieux des intérêts de la société, ni du paragraphe 134(3) de la LSAO, qui interdit qu’un contrat libère un administrateur ou un dirigeant de l’obligation d’agir conformément à la LSAO. La conclusion selon laquelle la violation de l’obligation fiduciaire de M. McGoey ne constituait pas un défaut de Jolian équivaudrait à priver de son essence l’interdiction énoncée dans la LSAO.

Les frais juridiques

Dans une instance antérieure à la procédure sous le régime de la LACC, M. McGoey avait présenté une requête en jugement sommaire sur l’émission du paiement des frais juridiques, laquelle requête avait été accueillie. Toutefois, le juge saisi de la requête avait déclaré que de tels paiements par UBS à M. McGoey étaient établis sous réserve de toute constatation d’action fautive et que l’indemnisation en vertu des règlements administratifs d’UBS n’était offerte que si l’administrateur ou le dirigeant avait agi avec intégrité et de bonne foi au mieux des intérêts d’UBS. En dépit du libellé presque identique du paragraphe a) de la définition du terme « défaut de Jolian » (« Jolian Default », en anglais) et de la définition du terme « motif valable » (« Cause », en anglais) dans la convention de Jolian, ainsi que de la constatation du juge de première instance quant à l’indemnité de départ, ce dernier a déterminé que M. McGoey n’avait pas droit au remboursement de ses frais juridiques. La Cour d’appel s’est déclarée du même avis.

Que faut‑il en conclure?

Comme élément d’une bonne gouvernance d’entreprise, il faut absolument que la société assure l’indépendance de ceux qui sont chargés de décider de la rémunération des administrateurs et des dirigeants. En outre, des experts devraient être consultés, et leurs conseils devraient être consignés, avant toute modification d’un programme de rémunération susceptible de profiter aux administrateurs et aux dirigeants.

Veuillez communiquer avec l'un des membres de notre groupe des Régimes de retraite, avantages sociaux et rémunération des dirigeants pour toute question au sujet des programmes de rémunération de la haute direction. Nous pouvons également vous aider quant à toute autre question ayant trait aux avantages.


1 Un régime de droits à la plus-value d’actions fournit au détenteur de droits un paiement en espèces égal à l’augmentation de la valeur des actions.
2 Voir les adresses suivantes : https://www.osc.gov.on.ca/documents/en/Securities-Category5/rule_20050617_58-201_corp-gov-guidelines.pdf et https://www.lautorite.qc.ca/files/pdf/reglementation/valeurs-mobilieres/58-201/2005-06-30/2005juin30-58-201-ig-vadmin-fr.pdf
3 Que M. McGoey avait initialement demandé d’établir à 7 millions de dollars.
4 Jusqu’à ce moment, la prime la plus élevée que M. McGoey avait reçue s’établissait à 440 000 $.
5 La réclamation a ultérieurement été réduite à un total de 5 844 510 $.

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