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Le projet de nouvelles lignes directrices en matière de propriété intellectuelle et le protocole d’entente avec l’OPIC confirment l’intérêt du Bureau de la concurrence pour les droits de PI

Date

15 avril 2014


Le 2 avril 2014, le Bureau de la concurrence (Bureau) a publié pour fin de commentaires le texte préliminaire de la nouvelle version de ses Lignes directrices pour l’application de la loi en matière de propriété intellectuelle (Lignes directrices) destinée à remplacer la version antérieure publiée en 2000. Le même jour, le Bureau a conclu un protocole d’entente (PE) avec l’Office de la propriété intellectuelle du Canada (OPIC). Ces annonces font suite aux indications du Bureau selon lesquelles il se concentre dorénavant sur l’interaction entre le droit de la propriété intellectuelle (PI) et le droit de la concurrence, plus particulièrement dans le secteur pharmaceutique.

Texte préliminaire de la nouvelle version des Lignes directrices

Le texte préliminaire de la nouvelle version des Lignes directrices reflète les amendements apportés à la Loi sur la concurrence (Loi) depuis la version antérieure publiée en 2000. Par conséquent, le cadre d’analyse demeure le même que celui de l’ancienne version des Lignes directrices. Le Bureau considère que le droit de la PI et le droit de la concurrence sont complémentaires dans la promotion de marchés efficients. Les circonstances dans lesquelles le Bureau interviendra afin de mettre fin à un agissement anti-concurrentiel lié à l’exercice de droits de PI sont classées en deux catégories :

  • Si l’agissement en cause représente « plus que le simple exercice » de droits de PI, le Bureau appliquera les dispositions générales de la Loi (p. ex. l’abus de position dominante en vertu de l’article 79, le complot criminel en vertu de l’article 45 et les autres ententes entre concurrents empêchant ou diminuant sensiblement la concurrence en vertu de l’article 90.1). Le Bureau estime que tout arrangement ou toute entente entre des entités indépendantes entraînant le transfert ou l’octroi d’une licence des droits de PI, ou permettant l’utilisation ou encore l’application de droits de PI, représente « plus que le simple exercice » de droits de PI. À titre d’exemple, le Bureau cite son intervention auprès de la Cour d’appel fédérale dans l’affaire Apotex Inc. c. Eli Lilly and Co.1, où la CAF a retenu les arguments du Bureau selon lesquels la cession d’un brevet aux termes de la Loi sur les brevets peut constituer un complot criminel au sens de la Loi.
  • Lorsque des préoccupations en matière de concurrence découlent du « simple exercice » d’un droit de PI, habituellement le refus d’octroyer une licence de PI, le Bureau analysera l’agissement en vertu de l’article 32 de la Loi. Cette disposition permet au procureur général de demander une ordonnance afin d’empêcher une restriction commerciale indue ou une diminution indue de la concurrence, y compris une ordonnance d’octroyer une licence de PI. Les Lignes directrices indiquent que le Bureau utilisera ces recours spéciaux uniquement dans de très rares circonstances.

La consultation publique sur le texte préliminaire de la nouvelle version des Lignes directrices se termine le 2 juin 2014.

Protocole d’entente avec l’OPIC

Le PE prévoit une collaboration, une consultation et un échange de renseignements plus étroits entre le Bureau et l’OPIC sur les questions qui chevauchent le droit de la PI et le droit de la concurrence. Par exemple, le PE rapproche davantage les deux organismes en créant un programme d’échange d’employés et en prévoyant des réunions des membres de la haute direction des organismes. En outre, le PE favorise l’acheminement des préoccupations relatives à la concurrence découlant des droits de PI de l’OPIC au Bureau.

Intérêt du Bureau pour la PI dans le secteur pharmaceutique

Ces développements font suite à l’importance accrue que le Bureau accorde au secteur pharmaceutique, tant sur le plan de l’application de la loi que des activités de promotion, y compris un atelier de travail portant sur ce secteur ayant eu lieu en novembre 2013. Plus particulièrement, le Bureau a exprimé des préoccupations au sujet des ententes de paiement en contrepartie d’un délai (ou « pay-for-delay settlements ») et de certaines stratégies de gestion du cycle de vie d’un brevet comme le « changement de produits » (« ou product hopping »).

Dans le contexte d’un litige en matière de brevet, les ententes de paiement en contrepartie d’un délai (ou « paiement inversé ») surviennent lorsqu’un titulaire de brevet conclut une entente avec un fabricant de produits génériques en vertu de laquelle le titulaire de brevet verse un paiement au fabricant de produits génériques en contrepartie d’un engagement de ce dernier de retarder son entrée sur le marché. De telles ententes ont fait l’objet d’une surveillance étroite de la part des autorités antitrust aux États-Unis (voir notamment l’arrêt récent de la Cour suprême Actavis) et en Europe. Le Bureau a examiné certaines ententes de paiement en contrepartie d’un délai dans le contexte d’avis donnés aux sociétés pharmaceutiques2, mais n’a pas encore pris de mesure d’application de la loi à cet égard.

Le changement de produits (ou « substitution de produits ») désigne l’élaboration d’une nouvelle formulation d’un médicament breveté par un fabricant de produits de marque et les tentatives subséquentes de transférer la consommation du médicament d’origine vers la nouvelle formulation, empêchant ainsi une concurrence efficace des versions génériques du médicament de marque d’origine. Le Bureau mène présentement une enquête pour abus de position dominante relativement à des pratiques de « changement de produits » auxquelles se serait livré un fabricant de produits de marque de solutions ophtalmiques sur ordonnance.

Conclusion

Le Bureau tiendra compte des commentaires reçus sur le texte préliminaire de la nouvelle version des Lignes directrices afin d’effectuer un examen plus approfondi de ses Lignes directrices plus tard cette année. Compte tenu de la volonté du Bureau de s’attaquer aux questions complexes qui découlent de l’interaction entre le droit de la PI et le droit de la concurrence, les parties intéressées devraient envisager de participer au processus de consultation. Nous continuerons à suivre les développements au sujet du processus d’examen des Lignes directrices ainsi que des mesures d’application de la loi et de promotion du Bureau en ce qui concerne les droits de PI.


1 2005 CAF 361
2 OCDE, Forum mondial sur la concurrence, « Concurrence dans la distribution des produits pharmaceutiques », Contribution du Canada (Bureau de la concurrence), 16 janvier 2014, disponible ici (en anglais seulement).

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