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Paragraphe 88(3) – Un changement de politique?

Date

29 novembre 2013


Le 19 août 2011, le ministère des Finances (Canada) a publié un vaste projet de modification des règles relatives aux sociétés étrangères affiliées, dont certaines modifications ont été adoptées le 26 juin 2013 et portent sur la liquidation et dissolution d’une société étrangère affiliée dans un actionnaire canadien et dans une autre société étrangère affiliée. Le présent article s’intéresse surtout à la dissolution d’une société étrangère affiliée dans un actionnaire canadien et met en évidence ce qui semble être un changement de politique notable.

Règles générales sur la liquidation et la dissolution

Le paragraphe 88(3) de la Loi de l’impôt sur le revenu (Canada) (LIR) est la disposition principale de la LIR qui régit les liquidations et dissolutions de sociétés étrangères affiliées de niveau supérieur. Il prévoit que si un actionnaire canadien reçoit, à un moment donné, un bien (bien distribué) d’une société étrangère affiliée (société distributrice) lors de la liquidation et dissolution de la société distributrice et que le bien distribué est reçu relativement à des actions du capital-actions de la société distributrice dont il est disposé lors de la liquidation et dissolution :

  1. La société distributrice est, de façon général, réputée avoir disposé du bien distribué pour un produit de disposition égal à son prix de base approprié (au sens du paragraphe 95(4) de la LIR, soit en général le montant qui ne donnera pas lieu à un gain ni à une perte) si la liquidation et dissolution est une liquidation et dissolution admissible (LEDA) au sens du paragraphe 88(3.1) de la LIR ou si le bien distribué est une action du capital-actions d’une autre société étrangère affiliée qui était, immédiatement avant la liquidation, un bien exclu (au sens du paragraphe 95(1) de la LIR) de la société distributrice;
  2. Si les critères du paragraphe (1) ci-dessus ne sont pas respectés quant au bien distribué, la société distributrice est réputée avoir disposé de ce bien pour un produit de disposition égal à sa juste valeur marchande;
  3. L’actionnaire canadien est réputé avoir acquis le bien distribué à un coût égal à la somme qui, selon les paragraphes (1) ou (2) ci-dessus, représente le produit de disposition du bien pour la société distributrice;
  4. Chaque action (action cédée) de la société distributrice dont l’actionnaire canadien dispose lors de la liquidation et dissolution est réputée avoir donné lieu à un produit de disposition égal à la quote-part de l’actionnaire canadien du montant de distribution net (au sens du paragraphe 88(3.2) de la LIR) à l’égard de la catégorie d’actions que l’actionnaire canadien détient;
  5. Si la liquidation et dissolution est une LEDA, toute perte réalisée par l’actionnaire canadien lors de la disposition d’une action cédée est réputée être nulle.

Le montant de distribution net s’entend du coût du bien distribué pour l’actionnaire canadien, déterminé selon le paragraphe (3) ci-dessus, moins le total des sommes dont chacune représente une somme due (sauf un dividende non versé) par la société distributrice, ou une obligation de celle-ci, qui a été assumée ou annulée par l’actionnaire canadien en contrepartie du bien distribué. Par conséquent, si le coût du bien distribué pour la société distributrice est égal ou inférieur au coût des actions cédées pour l’actionnaire canadien, la liquidation et dissolution s’effectuerait avec report d’impôt pour la société distributrice et l’actionnaire canadien. Comme cela sera rarement le cas, il faudra produire le choix de supprimer le produit de distribution (tel que décrit plus amplement ci-après) prévu au paragraphe 88(3.3) de la LIR.

Liquidation et dissolution admissibles

Lorsque les biens distribués ne sont pas uniquement des actions d’une autre société étrangère affiliée qui sont par ailleurs des biens exclus, la liquidation et dissolution doit être une LEDA afin que celle-ci soit effectuée avec report d’impôt. Le paragraphe 88(3.1) décrit une LEDA comme étant une liquidation et dissolution à l’égard de laquelle l’actionnaire canadien fait un choix conformément au paragraphe 5911(1) du règlement d’application de la LIR et l’actionnaire canadien :

  1. Détient au moins 90 % des actions émises et en circulation de chaque catégorie du capital-actions de la société distributrice; ou
  2. Reçoit au moins 90 % de l’actif net de la société distributrice et détient au moins 90 % des droits de vote rattachés aux actions de la société distributrice.

Le paragraphe 5911(1) du règlement d’application de la LIR prescrit que le choix aux fins de la définition d’une LEDA doit être fait par écrit au plus tard :

  1. Si le contribuable est une société de personnes, à la première des dates d’échéance de production applicables aux associés de la société de personnes pour leur année d’imposition qui comprend le dernier jour de l’exercice de celle-ci qui comprend le dernier jour de l’année d’imposition de la société distributrice qui comprend le moment de la distribution d’un bien distribué;
  2. Dans les autres cas, à la date d’échéance de production applicable pour l’actionnaire canadien pour son année d’imposition qui comprend le dernier jour de l’année d’imposition de la société distributrice qui comprend le moment de la distribution du bien distribué.

Choix de supprimer le produit de disposition

Comme il est indiqué ci-dessus, dans la plupart des cas, il faudra en pratique produire un choix de supprimer le produit de disposition afin que la liquidation s’effectue avec report d’impôt. Le paragraphe 88(3.3) de la LIR prévoit que dans le cas où la liquidation est une LEDA de la société distributrice et où l’actionnaire canadien, en l’absence du choix de supprimer le produit de disposition, compte tenu d’un choix produit aux termes du paragraphe 93(1) de la LIR, réaliserait un gain en capital lors de la disposition d’une action cédée, le contribuable peut faire un choix selon lequel le bien distribué qui était une immobilisation de la société distributrice avant la disposition est réputé avoir été disposé pour un produit de disposition égal à la somme indiquée dans le choix. Ainsi, cette disposition permet de réduire le produit de la disposition des actions cédées de l’actionnaire canadien afin de reporter le gain qui pourrait par ailleurs être réalisé.

Le paragraphe 88(3.4) de la LIR énonce les conditions auxquelles un choix de supprimer le produit de disposition sera valide. Un choix de supprimer le produit de disposition n’est donc valide que si les conditions ci-après sont réunies :

  1. La somme demandée relativement à chaque bien distribué n’excède pas le prix de base approprié du bien distribué;
  2. La somme demandée n’excède pas le gain en capital qui aurait par ailleurs été réalisé lors de la disposition des actions cédées.

Par conséquent, un actionnaire canadien ne peut utiliser le choix de supprimer le produit de disposition afin de réaliser une perte à la disposition des actions cédées ni un gain à la disposition du bien distribué dans les cas où l’alinéa 88(3)a) de la LIR s’applique.

Choix de bien canadien imposable

Enfin, aux termes du paragraphe 88(3.5) de la LIR, pour l’application de l’alinéa 88(3)a) de la LIR, la société distributrice est réputée avoir disposé du bien distribué pour un produit de disposition égal à son prix de base rajusté si : (i) la liquidation et dissolution est une LEDA; (ii) le bien distribué est un bien canadien imposable (sauf un bien protégé par traité) qui est une action du capital-actions d’une société résidant au Canada; et (iii) l’actionnaire canadien et la société distributrice ont fait un choix conjoint. L’article 5911(1) du règlement d’application de la LIR énonce les règles prescrites à l’égard du choix de supprimer le produit de distribution et du choix de bien canadien imposable.

Observations

Il est intéressant de souligner, du point de vue de la politique fiscale, que les règles décrites ci-dessus s’appliquent même si l’actionnaire canadien est un particulier. Il s’agit là d’un changement de politique par rapport au paragraphe 88(1) de la LIR. Le paragraphe 88(1) de la LIR interdit notamment à des particuliers de retirer des biens d’une société canadienne avec report d’impôt. Dans le cadre de discussions informelles avec des représentants du ministère des Finances (Canada) sur ce point en particulier, ces derniers étaient plutôt d’avis que les règles décrites ci-dessus s’appliquent si l’actionnaire canadien est un particulier, mais restaient plutôt évasifs quant à savoir si c’était bien l’intention du législateur. Il semble donc qu’il existe désormais une plus grande marge de manœuvre, voire des possibilités de planification, pour des particuliers qui choisissent d’exercer des activités indirectement par l’intermédiaire d’une société étrangère, au même titre qu’une société canadienne.

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