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Législation budget 2012 – Autres révisions aux règles relatives aux opérations de transfert de sociétés étrangères affiliées et aux prêts en faveur d’actionnaires

Date

16 novembre 2012


Le 15 octobre 2012, le ministre des Finances (Canada) a déposé à la Chambre des communes un avis de motion de voies et moyens (avis de motion) en vue de mettre en œuvre certaines dispositions du budget fédéral du 29 mars 2012 (budget 2012) qui ont été modifiées par le projet de loi publié le 14 août 2012 (propositions d’août). Le projet de loi C-45 a été adopté en première lecture à la Chambre des communes, en tant que projet de loi C-45, le 18 octobre 2012 (projet de loi C-45). Pour une analyse complète du budget 2012 et des propositions d’août, il y a lieu de se reporter aux articles précédents intitulés Premier budget du gouvernement majoritaire Harper – Les changements apportés à la fiscalité comprennent des mesures ciblées pour éliminer les échappatoires fiscales et Le ministre des Finances (Canada) publie des propositions budgétaires révisées.  

Le projet de loi C-45 reprend essentiellement les propositions d’août quant aux propositions en matière de capitalisation restreinte, de participation et de majoration, mais renferme d’autres révisions importantes quant aux règles relatives aux opérations de transfert de sociétés étrangères affiliées (SÉA) et aux prêts en faveur d’actionnaires non résidents. Il s’agit en général de modifications avantageuses qui tiennent en partie compte des observations soumises au ministère des Finances par des organismes et des parties intéressées aux questions de fiscalité.

Bien que bon nombre des modifications présentent un certain allégement par rapport aux mesures originales, les règles relatives aux opérations de transfert de SÉA et aux prêts en faveur d’actionnaires non résidents, représentent toujours une modification en profondeur du régime fiscal canadien des sociétés résidentes du Canada (sociétés résidentes) sous contrôle étranger quant à leurs investissements dans des sociétés non résidentes et à celui des non-résidents faisant l’acquisition de sociétés canadiennes. Le texte qui suit souligne les principales modifications apportées à ces règles dans le projet de loi C-45.

Modifications aux règles relatives aux opérations de transfert de SÉA

Le projet de loi C-45 ne modifie que très peu les principales dispositions des règles relatives aux opérations de transfert de SÉA présentement en vigueur. Le projet de loi C-45 renferme toutefois d’importantes modifications, lesquelles incluent notamment l’introduction d’un choix de substitution de dividende pour les sociétés de substitution admissibles (SSA), un élargissement de la règle sur la compensation entre le dividende et le capital versé, des modifications à la règle sur le rétablissement du capital versé, une augmentation de la valeur limite des acquisitions indirectes, des modifications aux règles relatives à un prêt ou dette déterminé, des modifications aux exceptions relatives aux activités d’entreprise plus étroitement rattachées et aux réorganisations de sociétés, et l’introduction d’une règle anti-évitement et d’une règle sur le financement indirect.

1. Choix de substitution de dividendes

Le nouveau paragraphe 212.3(3) permet à une société résidant au Canada qui est une SSA de se substituer à la société résidente en tant que payeur du dividende réputé visé à l’alinéa 212.3(2)a). Par conséquent, si un choix valide est fait, tout ou partie du dividende qui serait par ailleurs réputé avoir été versé par la société résidente à la société non résidente qui la contrôle (société mère) est plutôt réputé avoir été versé par la SSA soit à la société mère, soit à une autre société non résidente (SNR) du même groupe.

Le choix n’est valide que s’il est effectué conjointement par la société résidente, la société mère et toutes les SSA relativement à la société résidente, y compris les SSA auxquelles aucune tranche du dividende réputé n’est attribuée dans le choix, ou encore par la société mère et la SNR de substitution si une tranche du dividende réputé est attribuée à la SNR de substitution, au plus tard à la plus antérieure des dates d’échéance de production applicables à la société résidente et aux SSA pour leur année d’imposition qui comprend le moment du placement par la société résidente. De plus, aux termes du choix, le montant intégral du dividende réputé doit être réparti entre les actions d’une partie ou de la totalité des SSA et de la société résidente, selon la catégorie.

Si un choix valide est fait, le montant du dividende réputé versé par la société résidente à la société mère est réduit du total de tous les montants de dividende réputé qui sont attribués, dans le choix, à des catégories d’actions de SSA. La tranche restante du dividende réputé est alors réputée être versée à la société mère ou à la SNR de substitution, selon le cas, soit sous forme de dividende unique au titre d’une seule catégorie d’actions de la société résidente, soit sous forme de dividendes multiples au titre de plusieurs catégories d’actions de la société résidente. L’alinéa 212.3(3)b) prévoit, en outre, que chaque SSA est réputée avoir versé à la société mère ou à la SNR de substitution un dividende relatif à la catégorie d’actions précisée dans le choix, d’un montant égal à la somme précisée dans le choix.

Le paragraphe 212.3(4) prévoit que, pour l’application de l’article 212.3, une SSA, à un moment donné relativement à une société résidente est une société résidant au Canada qui est contrôlée par la société mère de la société résidente à ce moment, qui a un pourcentage d’intérêt (au sens du paragraphe 95(4)) dans la société résidente à ce moment et dont des actions de son capital-actions appartiennent, à ce moment, à la société mère ou à une autre SNR avec laquelle la société mère a un lien de dépendance à ce moment.

Cette règle constitue une modification appréciée du fait qu’elle peut offrir aux contribuables une occasion unique de transférer le dividende réputé dans un territoire partie à une convention fiscale plus favorable lorsque les circonstances le justifient.

2. Règles sur la compensation du dividende et du capital versé

La définition de SSA est non seulement pertinente pour le choix de substitution du dividende, mais l’est aussi pour l’application des paragraphes 212.3(6) et (7), qui prévoient désormais les règles permettant la compensation du dividende avec le capital versé. Par l’entremise de cette modification fort bien accueillie, les nouveaux paragraphes 212.3(6) et (7) étendent la portée des règles sur la compensation du dividende et du capital versé aux actions d’une SSA, permettant ainsi à une société résidente de pouvoir opposer les dividendes réputés au capital versé d’une SSA. Plus particulièrement, le paragraphe 212.3(6) fixe les conditions d’application du paragraphe 212.3(7) (règle en vigueur).

L’alinéa 212.3(6)a) s’applique dans des circonstances où le choix prévu au paragraphe 212.3(3) a été fait et que deux conditions sont réunies. Aux fins de la première condition, la société mère ou une autre SNR avec laquelle la société mère a un lien de dépendance doit détenir des actions de chaque catégorie d’actions de la société résidente, ou d’une SSA, à laquelle un montant de dividende a été attribué dans le choix. Cette condition vise à veiller à ce qu’il y ait une réduction du capital versé transfrontalier à l’égard de chaque catégorie d’actions visées par le choix. Aux termes de la deuxième condition, le choix doit aboutir à la somme la plus élevée possible qui correspond au montant total de la réduction hypothétique du capital versé. Aux fins de cette condition, le dividende réputé doit être attribué, selon le choix, d’abord à la catégorie d’actions de la société résidente ou d’une SSA dont la société mère, ou une SNR avec laquelle la société résidente a un lien de dépendance, détient la plus grande part proportionnelle, puis à la catégorie dont la société mère ou cette SNR détient la deuxième plus grande part proportionnelle, et ainsi de suite.

Contrairement à l’alinéa 212.3(6)a), l’alinéa 212.3(6)b) s’applique dans le cas où aucun choix n’est fait et prévoit que la compensation du capital versé s’applique automatiquement relativement aux actions de la Société résidente lorsque certaines conditions sont réunies. Si la société résidente n’a qu’une seule catégorie d’actions émises et que chaque action qui n’appartient pas à la société mère appartient à une SNR ayant un lien de dépendance avec la société résidente ou à une personne sans lien de dépendance avec la société résidente, tout dividende sera automatiquement opposé au capital versé de la société résidente qui existe immédiatement avant le moment du placement dans la société déterminée. Si la société résidente a plusieurs catégories d’actions, il faut relier la création d’au moins une partie du capital versé au titre des actions de la société résidente à un transfert de biens à celle-ci, biens que ces biens aient été entièrement utilisés pour faire, en totalité ou en partie, un placement dans la société déterminée.

Même si la compensation du capital versé automatique peut être une modification qu’apprécient certains groupes d’entreprises, elle pourrait se révéler préjudiciable à d’autres qui auraient par ailleurs le droit de recevoir un crédit pour impôt étranger au titre de la retenue d’impôt canadien qui s’appliquerait à un dividende réputé. Dans cette situation, la retenue d’impôt canadien peut ne pas avoir donné lieu à une augmentation globale de l’impôt payable de la société mère, et la compensation du capital versé amoindrit une caractéristique fiscale canadienne sans aucune réduction nette de l’impôt total à payer.

3. Règle sur le rétablissement du capital versé

Conformément aux versions antérieures des règles relatives aux opérations de transfert de SÉA, le projet de loi C-45 renferme des règles qui permettent à une société résidente de rétablir le capital versé. Le projet de loi C-45 étend la portée de ces règles de manière à ce qu’elles s’appliquent désormais à un apport de capital à une société déterminée par la société résidente et à une acquisition indirecte par la société résidente d’actions du capital-actions d’une société déterminée lorsque le seuil, qui est maintenant fixé à 75 %, est atteint (plus amplement décrit ci-après dans le contexte de la règle relative à une acquisition indirecte). La règle s’applique aussi désormais aux distributions effectuées à l’intérieur d’un délai de 180 jours et payées à l’aide du produit de disposition des actions visées ou des dividendes et des réductions du capital versé.

Il importe de souligner qu’en raison du libellé même de la règle sur le rétablissement du capital versé, il semblerait qu’un rétablissement ne peut être fait qu’à l’égard d’une catégorie d’actions en particulier visée par les aliénas 212.3(2)b) ou 212.3(7)b). Par conséquent, si cette catégorie d’actions en particulier n’existe plus, notamment par suite d’une restructuration du capital, un rétablissement du capital versé ne serait apparemment pas possible.

4. Exceptions aux règles relatives aux opérations de transfert de SÉA

Comme nous l’avons indiqué dans notre article précédent, les propositions d’août renferment un certain nombre d’exceptions aux règles relatives aux opérations de transfert de SÉA, notamment les exceptions concernant un prêt ou dette déterminé, certains placements indirects, les activités d’entreprise plus étroitement rattachées et certaines réorganisations de sociétés. Les modifications importantes apportées à ces règles, de même qu’une nouvelle règle relative aux SÉA faisant l’objet d’un financement indirect, sont plus amplement décrites ci-après. Les dispositions excluant un prêt ou dette déterminé des règles relatives aux opérations de transfert de SÉA ont été modifiées de telle manière qu’il sera plus facile pour une société résidente de choisir d’assujettir un prêt ou dette déterminé aux nouvelles règles d’imputation des intérêts énoncées à l’article 17.1, et non pas aux règles relatives aux opérations de transfert de SÉA. Pour de plus amples détails, veuillez vous reporter à la rubrique « Modifications apportées à la règle relative aux prêts en faveur de non-résidents » ci-après.

La définition de placement a été favorablement modifiée à de nombreux égards, mais plus particulièrement en ce qui a trait à la règle relative à l’acquisition indirecte énoncée à l’alinéa 212.3(10)f). Un placement, pour l’application de l’article 212.3, comprend donc l’acquisition indirecte d’actions de SÉA par une société résidente, effectuée au moyen de l’acquisition directe d’actions d’une autre société résidant au Canada jusqu’à concurrence d’un certain seuil.

Aux termes de la version antérieure de cette règle, une acquisition indirecte avait lieu lorsqu’une société résidente acquerrait des actions d’une autre société cible résidant au Canada qui détient, directement ou indirectement, des actions d’une ou de plusieurs SÉA et que la juste valeur marchande totale des actions des SÉA détenues, directement ou indirectement, par la société cible canadienne compte pour plus de 50 % de la juste valeur marchande totale de l’ensemble des biens lui appartenant. Le projet de loi C-45 modifie cette règle de manière à ce que la juste valeur marchande totale des actions de SÉA détenues, directement ou indirectement, par la société cible canadienne doive désormais compter pour plus de 75 % de la juste valeur marchande totale de l’ensemble des biens lui appartenant, calculée compte non tenu de certaines dettes.

Le projet de loi C-45 élargit les conditions relatives aux activités d’entreprise plus étroitement rattachées de manière à désormais prévoir qu’une majorité des cadres de la société résidente qui exercent le pouvoir décisionnel en ce qui a trait à la réalisation du placement peuvent maintenant résider dans le pays de résidence d’une société donnée si la société donnée est une société étrangère affiliée contrôlée (SÉAC) de la société résidente pour l’application de l’article 17 et dont les activités sont, et devraient demeurer, au moins aussi étroitement rattachées à celles de la société déterminée et des filiales déterminées (sociétés dans lesquelles des sociétés déterminées détiennent, au moment du placement, un pourcentage d’intérêt), dans l’ensemble, que le sont les activités d’entreprise canadiennes de la société résidente ou de toute société résidant au Canada avec laquelle la société résidente a, au moment du placement, un lien de dépendance. De plus, la majorité de ces cadres peuvent maintenant être des personnes qui résident et travaillent principalement au Canada ou dans le pays de résidence d’une filiale rattachée. Aux termes de la version antérieure de cette règle, les cadres devaient être des résidents du Canada et travailler principalement au Canada. S’ajoute aussi la règle voulant que les cadres qui résident dans le pays de résidence d’une filiale rattachée soient aussi pris en considération aux fins de l’évaluation du rendement et de la rémunération des cadres dans le contexte des conditions relatives aux activités d’entreprise plus étroitement rattachées.

Malheureusement, les modifications qui précèdent s’accompagnent d’une nouvelle règle applicable à la nomination double, énoncée au paragraphe 212.3(17), selon laquelle une personne qui est un cadre de la société résidente ou d’une SNR avec laquelle la société résidente a un lien de dépendance au moment du placement (sauf la société déterminée, la filiale déterminée ou une filiale rattachée) est réputée ne pas être un résident et ne pas travailler principalement dans le pays de résidence d’une filiale rattachée.

La portée de l’exception relative aux réorganisations de sociétés a aussi été étendue aux situations visées par la règle relative aux acquisitions indirectes. Cette exception s’applique aux situations analogues à des acquisitions directes, comme l’acquisition d’actions d’une société déterminée dans le cadre d’opérations visées notamment par les paragraphes 51(1), 86(1) et 87(1). L’application de la règle relative aux actions privilégiées (maintenant énoncée au paragraphe 212.3(19)) a aussi heureusement été élargie. Aux termes de cette règle, la société déterminée doit désormais être une filiale à cent pour cent de la société résidente dans le cadre de la série d’opérations ou d’événements qui comprend l’acquisition.

Suite à une modification plutôt défavorable, le paragraphe 212.3(21) renferme désormais une règle anti-évitement selon laquelle des personnes sont réputées ne pas être liées entre elles aux fins des exceptions relatives aux réorganisations de sociétés à l’application du paragraphe 212.3(2), s’il est raisonnable de considérer que l’un des principaux objets d’une ou de plusieurs opérations ou événements consiste à faire en sorte que ces personnes soient liées afin que l’une de ces exceptions s’applique.

5. Règle relative au placement indirect

Le paragraphe 212.3(24) renferme désormais un allégement, soit la règle relative au placement indirect. Il s’agit d’une nouvelle exception à l’application de l’alinéa 212.3(2)a) qui s’applique si la société résidente démontre que tous les biens reçus par la société déterminée à la suite du placement de la société résidente ont été utilisés, à un moment donné de la période de 30 jours qui suit le moment du placement ou à tout moment postérieur au moment donné, pour consentir un prêt à une société donnée qui était, au moment du prêt, une SÉAC, au sens de l’article 17, de la société résidente, que tout au long de la partie de la période commençant au moment du placement et au cours de laquelle la série d’opérations qui comprend l’octroi du prêt se produit, la société donnée est une société dans laquelle un placement direct par la société résidente ne serait pas réputé être un dividende en raison de l’exception relative aux activités d’entreprise plus étroitement rattachées et que, tout au long de la période pendant laquelle le prêt demeure impayé, la société donnée a utilisé le produit du prêt dans le cadre d’une entreprise qu’elle exploite activement (au sens du paragraphe 95(1)). La règle relative au financement indirect permet essentiellement aux sociétés résidentes de financer des SÉA en appliquant le sous-alinéa 95(2)a)ii), à condition qu’elles respectent les conditions d’application de l’exception relative aux activités d’entreprise plus étroitement rattachées. Les sociétés résidentes qui ont des placements dans des sociétés déterminées qui ne respectent pas ces conditions d’application seront désavantagées autant par rapport aux sociétés canadiennes qui ne sont pas des sociétés résidentes qu’aux sociétés résidentes qui financent des activités d’entreprise plus étroitement rattachées.

Modifications apportées à la règle relative aux prêts en faveur de non-résidents

L’exception à l’application des règles relatives aux opérations de transfert de SÉA quant à certains prêts visés par la définition d’un prêt ou dette déterminé d’une société résidente à ses SÉA et l’exception à l’application des règles relatives à une dette d’un actionnaire existantes pour un prêt ou dette déterminé d’une société résidente à une SNR liée ou rattachée n’étaient pas dans le budget 2012, mais ont été ajoutées dans les propositions d’août. Comme il est indiqué ci-dessus, s’il s’agit d’un prêt ou dette déterminé au sens de la définition, la somme due est plutôt assujettie aux nouvelles règles d’imputation des intérêts énoncées à l’article 17.1. Aux termes de l’article 17.1, une société résidente doit inclure dans son revenu un montant d’intérêt réputé pour chaque année où la somme est due.

La portée de ces exceptions a été étendue dans le projet de loi C-45.

Premièrement, la définition d’un prêt ou dette déterminé est élargie et comprend désormais non seulement les sommes qui deviennent dues après le 28 mars 2012, mais aussi les sommes qui sont devenues dues avant le 29 mars 2012 et qui constitueraient par ailleurs un prêt ou dette déterminé, en raison du report de leur date d’échéance après le 28 mars 2012. Faute de cette modification, le report de la date d’échéance était réputé être un nouveau placement assujetti aux règles relatives aux opérations de transfert de SÉA, sans être admissible à l’exception relative à un prêt ou dette déterminé.

Deuxièmement, le choix de considérer une somme due comme un prêt ou dette déterminé doit désormais être fait à l'égard de chaque somme due, plutôt qu’à l’égard de toutes les sommes dues par une SNR donnée. Bien que cette exigence alourdisse le fardeau administratif de la société résidente et de la SNR donnée, elle offre à la société résidente le choix d’assujettir ou non une somme due donnée à la nouvelle règle d’imputation des intérêts énoncée à l’article 17.1, notamment dans le contexte du paragraphe 15(2), les autres sommes dues par une SNR donnée à la société résidente pouvant être admissibles à l’une des autres exceptions prévues au paragraphe 15(2) (p.ex., les créances d’exploitation).

Troisièmement, le choix de considérer une somme due comme un prêt ou dette déterminé a été élargi pour désormais inclure les sommes dues par une société de personnes dont une SNR donnée est un associé et les sommes dues à une « société de personnes canadienne admissible » relativement à une société résidente, c’est-à-dire une société de personnes dont chacun des associés est soit la société résidente, soit une autre société résidant au Canada à laquelle la société résidente est liée. Des règles de transparence spéciales sont ajoutées pour les cas de sociétés de personnes à paliers multiples. Ces modifications sont fort bien reçues considérant que bon nombre de multinationales exercent leurs activités au Canada par l’intermédiaire de structures impliquant des sociétés de personnes.

Quatrièmement, de nouvelles règles de continuité sont ajoutées pour les fusions entre deux sociétés canadiennes imposables visées au paragraphe 87(1) et les liquidations visées au paragraphe 88(1) dans le but de veiller à ce que ces exceptions continuent de s’appliquer.

Cinquièmement, une nouvelle règle prévoit un allégement transitoire selon lequel les règles d’imputation des intérêts énoncées à l’article 17.1 ne s’appliquent pas pendant une période de 180 jours lorsqu’une SNR acquiert le contrôle d’une société résidente qui n’était pas contrôlée par une SNR immédiatement avant l’acquisition de contrôle. La société résidente aura ainsi le temps d’examiner l’opportunité de faire le choix selon lequel la somme due serait considérée comme un prêt ou dette déterminé.

Enfin, le projet de loi C-45 prévoit la possibilité de faire un choix tardif quant au traitement d’une somme due en tant que prêt ou dette déterminé. Le choix conjoint peut être produit à tout moment pendant la période de trois ans qui suit la date limite de production normale, sous réserve d’une pénalité modeste de 100 $ par mois. Cette modification serait avantageuse dans les cas d’un dividende réputé aux termes du paragraphe 15(2) au motif qu’un prêt qui a été remboursé dans l’année qui suit la fin de l’année, et auquel le paragraphe 15(2) ne s’applique pas en vertu du paragraphe 15(2.6), est par ailleurs considéré comme faisant partie d’une série de prêts ou de remboursements et par conséquent visé par le paragraphe 15(2).

Malgré les modifications présentant une certaine forme d’allégement, le projet de loi C-45 ne tient pas compte de bon nombre des observations et commentaires formulés à l’égard des propositions d’août. Par exemple, on ne sait toujours pas si le refinancement d’un prêt de manière à ce que le nouveau prêt soit admissible en tant que prêt ou dette déterminé peut être considéré comme faisant partie d’une série de prêts et de remboursements et exclure ainsi l’ancien prêt de l’exception prévue au paragraphe 15(2.6).

Les propositions d’août ont fait l’objet d’observations selon lesquelles les intérêts imputés aux termes de l’article 17.1 pour un prêt ou dette déterminé étaient trop élevés (le taux prescrit, majoré de 4 %), étant donné qu’il serait difficile pour les contribuables de fixer des conditions qui respectent à la fois les critères d’application de l’exception relative à un prêt ou dette déterminé et les exigences d’une entente de prêt sans lien de dépendance applicable sur le territoire de l’emprunteur de même que les règles de prix de transfert en général. Le gouvernement a refusé de réduire le taux, si ce n’est une concession mineure de ne pas exiger l’application de la règle d’arrondissement.

Les questions de redressement du capital peuvent avoir mené à une nouvelle modification dans le projet de loi C-45 qui ne peut vraisemblablement pas être considérée comme un allégement. Le projet de loi C-45 prévoit une nouvelle présomption selon laquelle une somme due n’est pas réputée être un prêt ou dette déterminé, même si toutes les conditions d’un prêt ou dette déterminé sont réunies. Le choix n’est pas offert si une convention fiscale limite le montant inclus dans le calcul du revenu d’une société résidente à l’égard de la somme due. Il est entendu que cette règle a été ajoutée pour les situations où, par suite d’un redressement du capital en vertu des dispositions d’une convention fiscale applicable, le Canada est tenu d’accepter un montant inclus dans le revenu de la société résidente qui est inférieur à celui prévu à l’article 17.1. Dans une telle situation, étant donné que le choix relatif à un prêt ou dette déterminé n’est pas offert, la somme due sera assujettie aux règles du paragraphe 15(2) ou aux règles relatives aux opérations de transfert de SÉA, selon le cas.

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