Article – détails



Article

Le point sur la CAF : Qualification d’une entité étrangère, interprétation d’une convention et attribution du revenu

Date

19 septembre 2012


Dans la publication Le point sur la fiscalité datée du 20 octobre 2011, nous commentions la décision rendue cette même année par la Cour canadienne de l’impôt (CCI) dans Sommerer,1 qui portait sur la capacité de parties de rectifier rétroactivement un contrat vicié, le déclenchement éventuel de certaines règles d’attribution lors d’une vente à la juste valeur marchande à une fiducie, la façon d’aborder la qualification d’une entité étrangère et l’application d’une convention fiscale pour empêcher le Canada d’imposer un gain en capital attribué à un résident du Canada en vertu de la Loi de l’impôt sur le revenu (Canada) (LIR).

En commentant l’affaire de façon générale, la CCI déclarait :

Il n’est pas surprenant que le fisc s’intéresse aux activités de M. Sommerer; en effet, comme l’appelant l’a reconnu, si M. Herbert Sommerer avait révoqué la Fondation peu de temps après la vente des actions de Vienna et s’il avait distribué les fonds à M. Sommerer et à l’épouse de celui-ci, aucun impôt n’aurait été payable par les Sommerer au Canada, si la distribution était considérée comme étant faite par une fiducie non résidente. Et de fait, j’ai conclu que la [fondation] agissait comme fiduciaire d’une fiducie non résidente, mais non d’une fiducie visée par le libellé du paragraphe 75(2) […]. J’ai conclu que le paragraphe 75.2 […] ne s’applique pas à un bénéficiaire qui vend des biens à une fiducie à leur juste valeur marchande, mais uniquement à un constituant, qui vend des biens à une fiducie ou à un disposant subséquent qui pourrait être considéré comme un constituant. Si cette interprétation du paragraphe 75.2 […] n’est pas exacte, et si cette disposition vise à s’appliquer à des bénéficiaires tels que M. Sommerer, je conclus que la [Convention Canada-Autriche en matière d’impôt sur le revenu (Convention)] l’emporte sur cette disposition dans le cas de M. Sommerer.

Comme nous l’indiquions dans nos observations antérieures, le ministre du Revenu national (Ministre) a interjeté appel de la décision de la CCI devant la Cour d’appel fédérale (CAF) au motif que la CCI s’était trompée en en venant aux conclusions suivantes :

  • le paragraphe 75(2)2 ne s’appliquait pas à un bénéficiaire ayant vendu des biens à une fiducie à leur juste valeur marchande;
  • même si le paragraphe 75(2) s’appliquait pour attribuer un gain au contribuable, la Convention empêchait le Canada d’imposer le contribuable sur le gain attribué.

Dans le présent numéro, nous présentons des observations sur la décision récemment publiée de la CAF qui confirme la décision de la CCI mais pour des raisons quelque peu différentes.3 Comme il est indiqué ci-après, la CAF tranche certaines questions très importantes dans le contexte fiscal national canadien et international. La CAF résout également, par voie de dictats très forts, une partie de l’incertitude créée par la décision de la CCI quant à l’existence de fiducies dans le contexte d’entités non canadiennes.

Contexte

Résumé des faits simplifiés :

  • Le contribuable (M. Sommerer) était un résident du Canada et un non-résident d’Autriche.
  • Le père de M. Sommerer était un résident d’Autriche et un non-résident du Canada.
  • En 1996, le père de M. Sommerer a utilisé ses propres fonds pour créer une fondation autrichienne (c’est-à-dire, une Privatstiftung) au profit de M. Sommerer et de tiers.
  • La fondation était gérée par un conseil de direction composé de trois résidents autrichiens non liés et conseillée par un conseil consultatif dont M. Sommerer était membre ou participant actif.
  • Parallèlement à la création de la fondation, cette dernière a acheté de M. Sommerer des actions en contrepartie d’un produit de disposition dont la valeur correspondait à la juste valeur marchande de celles-ci.4
  • En 1998, la fondation a vendu les actions à un tiers acheteur et a réalisé un gain important lors de la vente.
  • Le Ministre a cotisé M. Sommerer à l’égard du gain au motif suivant :
    • la fondation était une fiducie;
    • le paragraphe 75(2) s’appliquait pour attribuer le gain de la fiducie à M. Sommerer en raison de la vente faite à la juste valeur marchande par M. Sommerer à la fiducie;
    • la Convention ne protégeait pas M. Sommerer de l’impôt canadien à l’égard du gain.

Qualification d’une entité étrangère

Bien que l’Agence du revenu du Canada (ARC) ait été antérieurement d’avis qu’une entité dotée d’une identité et d’une existence juridiques distinctes devait être considérée comme une société aux fins de l’impôt sur le revenu canadien, l’ARC a abandonné cette position en 2008 en faveur d’une nouvelle « approche à deux volets » selon laquelle :

  • les caractéristiques d’une entente étrangère sont établies en vertu de la législation étrangère;
  • ces caractéristiques sont comparées à celles de catégories d’entités reconnues en vertu du droit canadien de façon à classer l’entente étrangère dans l’une de ces catégories, bien que l’entente étrangère puisse ne pas comporter toutes les caractéristiques fondamentales de la catégorie visée.5

En appliquant cette approche aux faits dans Sommerer, le Ministre a conclu que la fondation était une fiducie tandis que M. Sommerer faisait valoir qu’il s’agissait d’une société.

La CCI est arrivée à la conclusion qu’une fiducie existait entre le père de M. Sommerer (à titre de constituant), la fondation (à titre de fiduciaire) et M. Sommerer et des tiers (à titre de bénéficiaires). Il importe de souligner que la CCI a conclu de la sorte après avoir reformulé la question comme suit :

[L]es deux parties ont libellé cette question comme étant de savoir si la [fondation] était une société ou si elle était plutôt une fiducie. Selon moi, il ne convient pas de libeller ainsi la question. La [fondation] est une entité juridique distincte; or, en vertu du droit canadien, une fiducie ne l’est pas; elle crée une relation décrivant la façon dont les biens sont détenus. La [fondation] pourrait être un fiduciaire. Il s’agit simplement de savoir s’il existait une fiducie, et non de savoir si la [fondation] est une fiducie ou une société.6

La question de savoir si la fondation détenait ses biens en fiducie n’a pas été débattue devant la CAF.7 Par conséquent, la CAF a refusé d’exprimer une opinion définitive sur la question, mais a noté qu’à son avis, la conclusion de la CCI était « douteuse ». Comme l’a déclaré la CAF :

[TRADUCTION] Compte tenu de la façon dont le présent appel a été plaidé, la proposition voulant que la [fondation] détienne ses biens en fiducie ne faisait pas l’objet des observations, et je ne formulerai aucune opinion définitive à savoir si elle est correcte. Je déclarerai toutefois qu’à mon avis, il s’agit d’une proposition douteuse.

[…]

[U]ne fondation privée autrichienne est une personne morale ayant la capacité juridique de posséder ses biens de plein droit et de négocier ses biens pour son propre compte. Le droit légal d’une fondation privée autrichienne de négocier ses propres biens est le même que le droit légal d’une société canadienne de négocier ses propres biens. Il en est ainsi malgré le fait que le conseil d’une fondation privée autrichienne doit gérer ses affaires afin de servir les objets stipulés dans ses documents constitutifs. Le conseil d’administration d’une société est pareillement contraint, au sens où il doit gérer les affaires de la société au mieux de ses intérêts, sous réserve des conditions générales énoncées dans ses documents constitutifs.

Une société ne détient pas ses biens en fiducie pour ses actionnaires ou membres, sauf dans la mesure où un acte de fiducie ou un texte juridique semblable impose les obligations en droit et en equity d’un fiduciaire à la société à l’égard des biens propres à la société. En supposant qu’une fiducie privée autrichienne puisse théoriquement détenir ses biens en fiducie (c’est-à-dire sous réserve de conditions qui sont analogues aux obligations en droit et en equity d’un fiduciaire dans un territoire de common law), cette possibilité ne peut se concrétiser à moins que ces conditions ne soient formellement établies. Rien dans les documents constitutifs de la [fondation] ou dans le droit autrichien, comme en fait foi le dossier dans cette affaire, n’appuie la conclusion voulant que le droit de la [fondation] de négocier ses biens soit restreint par des obligations en droit ou en equity semblables à celles d’un fiduciaire en common law.

En abordant la question d’un autre point de vue, l’actionnaire ou le membre d’une société, en tant que tel, n’est pas le propriétaire véritable des biens de la société, et n’a aucune réclamation en droit ou en equity visant les biens de la société (à moins qu’une telle réclamation ne découle de la déclaration d’un dividende par le conseil d’administration, ou encore que la dissolution de la société soit imminente). Jusqu’à ce qu’une telle éventualité survienne, un actionnaire ou un membre ne détient qu’un droit virtuel de recevoir des distributions des biens de la société de temps à autre à la discrétion du conseil d’administration et de participer au partage des biens de la société lors de sa dissolution. On peut en dire autant de la participation d’un bénéficiaire ou d’un bénéficiaire final dans les biens d’une fondation privée autrichienne. Rien dans la Loi sur les fondations privées autrichiennes ou dans les documents constitutifs de la [fondation] n’accorde à M. Peter Sommerer une réclamation en droit ou en equity visant les biens de la société qui soit différente de celle d’un actionnaire ou du membre d’une société. [nous soulignons]

Comme nous l’indiquions dans l’analyse de la décision de la CCI dans nos observations antérieures, il serait tout à fait possible pour une entité étrangère qui est une société d’agir comme fiduciaire à l’égard des biens qui lui appartiennent, mais qui sont détenus au bénéfice de tiers. Fait digne de mention, l’analyse de la CCI rejetait l’approche de qualification d’une entité que les deux parties avaient défendue (et qui était largement répandue dans le monde fiscal) suivant laquelle la législation pertinente et les documents constitutifs sont analysés pour établir si l’entité devrait être considérée comme une fiducie ou comme une société aux fins de la LIR. La CCI a plutôt conclu que ce sont aussi la législation pertinente et les documents constitutifs de la fondation (une entité juridique) qui faisaient d’elle un fiduciaire (c’est-à-dire que la CCI n’a pas conclu qu’il existait une convention de fiducie, écrite ou verbale, distincte des documents constitutifs de l’entité).

Bien que les observations de la CAF résolvent une partie de l’incertitude créée par la décision de la CCI quant à l’existence de fiducies dans le contexte d’entités non canadiennes, les deux décisions font ressortir le besoin d’agir avec beaucoup de prudence au moment de la planification d’opérations transfrontalières. Considérant que les incidences fiscales peuvent être grandement différentes selon la qualification de l’arrangement étranger, les planificateurs prudents auraient avantage à énoncer clairement que, dans le cas où il n’y a pas d’intention de créer une fiducie étrangère, l’entité étrangère est propriétaire de ses biens à son propre profit plutôt qu’au profit de tiers et qu’il n’existe aucune obligation de fiduciaire à l’égard de ces tiers et que ces derniers ne peuvent faire valoir aucun droit contractuel d’exécution.

Paragraphe 75(2) — La « personne »

Même si elle était d’avis que l’existence d’une fiducie était douteuse, la CAF a examiné la question de savoir si le paragraphe 75(2) s’appliquait afin d’attribuer au contribuable le gain réalisé par la fondation en supposant qu’il s’agissait d’une fiducie dont le contribuable était bénéficiaire.

La CAF a confirmé la décision de la CCI voulant que la « personne » visée au paragraphe 75(2) ne comprenait pas un vendeur disposant d’un bien à sa juste valeur marchande. La question se pose de façon générale puisque le libellé du paragraphe 75(2) est, dans l’hypothèse la plus optimiste, flou.8

Bien que les deux cours aient conclu que le paragraphe 75(2) ne s’appliquait pas à un vendeur disposant d’un bien à sa juste valeur marchande, la CAF s’est concentrée sur le contexte et l’objet de la disposition tandis que la CCI a examiné le contexte et l’objet de la disposition, mais s’est plutôt concentrée sur le libellé de celle-ci.9 Il est aussi digne de mention, étant donné la quantité relativement limitée de jurisprudence sur le paragraphe 75(2), que la CCI et la CAF aient pu attribuer au paragraphe 75(2) des objets légèrement différents.

Alors que la CCI a déclaré que le paragraphe 75(2) est une « disposition anti-évitement qui empêche le contribuable d’utiliser une fiducie pour reporter l’impôt et peut-être bien s’y soustraire », la CAF a déclaré ce qui suit :

[TRADUCTION] Le paragraphe 75(2) doit être interprété et appliqué pour donner effet à son libellé, lu dans son propre contexte et afin de donner effet à sa fin prévue. […Le] paragraphe 75(2) est généralement prévu pour veiller à ce qu’un contribuable ne puisse éviter les incidences fiscales de l’utilisation ou la disposition de biens en les transférant à une autre personne en fiducie tout en conservant un droit de retour ou un droit de disposition à l’égard des biens ou des biens qui peuvent les remplacer. […]

[…I]nterpréter le paragraphe 75(2) afin qu’il puisse s’appliquer à un bénéficiaire à l’égard des biens que la fiducie a acquis du bénéficiaire dans une opération de vente de bonne foi mène à des résultats qui sont absurdes et que le Parlement ne pouvait désirer.

[…]

Rien dans le paragraphe 75(2) n’envisage un résultat comportant l’attribution du même gain à plusieurs personnes. Cette double application du paragraphe 75(2) ne peut être évitée par une uitlisation discrétionnaire du paragraphe 75(2), puisqu’il ne s’agit pas d’une disposition discrétionnaire. La disposition s’applique automatiquement à chaque situation qu’elle décrit.

Interprétation de la Convention

Tant la CCI que la CAF ont conclu que si, contrairement à leurs conclusions antérieures, le paragraphe 75(2) s’appliquait pour attribuer les gains réalisés par la fondation à M. Sommerer, les dispositions du traité empêchaient néanmoins le Canada d’imposer les gains en capital réalisés par la fondation lors de la vente à un tiers. Plus particulièrement, les deux cours ont conclu que l’article XIII(5) de la Convention (soit la disposition sur les gains en général) prime sur le paragraphe 75(2), et que si les rédacteurs de la Convention avaient eu une intention contraire, ils auraient pu inclure une disposition à cet effet.10

Devant la CCI, le Ministre a cherché à utiliser le Commentaire de l’OCDE (2003) qui prévoit que les règles nationales anti-évitement comme la « primauté de la substance sur la forme », la « réalité économique » et les règles générales anti-évitement font « partie des règles nationales de base fixées par les lois fiscales nationales » et ne sont pas « couvertes par les conventions fiscales et ne sont donc pas visées par celles-ci ». Toutefois, la CCI a suivi la décision de la CAF dans Prévost11 et déclaré qu’un commentaire ultérieur de l’OCDE (comme le Commentaire de l’OCDE (2003) en l’espèce) ne pouvait être utile que s’il n’était pas incompatible avec le commentaire existant au moment où la convention visée avait été conclue.12

Devant la CAF, le Ministre a fait valoir ce qui suit :

  • la Convention était destinée à éviter la double imposition sur le plan juridique (c’est-à-dire d’imposer à une personne aussi bien un impôt canadien qu’un impôt étranger sur le même revenu), mais la Convention ne s’appliquait pas à la double imposition sur le plan économique (c’est-à-dire l’imposition d’un impôt canadien sur un revenu attribué à un contribuable canadien lorsque le fardeau économique de l’impôt étranger payé par un tiers sur ce revenu est aussi indirectement supporté par le contribuable canadien);
  • le contribuable n’était pas l’« aliénateur » et, de plus, n’était pas un résident de l’Autriche, de sorte qu’il n’était pas à l’abri de l’imposition canadienne;
  • la clause de réserve relative à l’attribution du revenu et des gains aux termes des règles concernant le revenu étranger accumulé tiré de biens n’était pas nécessaire, mais avait été incluse pour plus de certitude;
  • la jurisprudence étrangère établit que les règles d’attribution de droit interne ne sont pas incompatibles avec les conventions fiscales internationales reposant sur le modèle de l’OCDE.

La CAF a rejeté chacun de ces arguments et statué que la signification de « double imposition » dans une convention fiscale particulière est une question qui doit être tranchée en fonction de l’interprétation de cette convention. Comme l’a déclaré la CAF :

[TRADUCTION] L’argument de la Couronne exige que l’interprétation d’une convention fiscale particulière soit abordée en fonction d’un postulat qui exclut, dès le départ, la notion voulant que la convention n’est pas destinée à éviter la double imposition sur le plan économique. M. le juge Miller a rejeté cette approche, à juste titre à mon avis. L’avis de M. Klaus Vogel est bien fondé lorsqu’il déclare que la signification de « double imposition » dans une convention fiscale particulière est une question qui doit être tranchée en fonction de l’interprétation de cette convention.

Pour ce qui est de la Convention en particulier, la CAF a conclu qu’elle pouvait s’appliquer pour empêcher le Canada d’assujettir un résident du Canada à l’impôt. Cette interprétation de la Convention en faveur du contribuable devrait servir de précédent utile aux planificateurs fiscaux dans d’autres contextes.

Au moment d’écrire ces lignes, le Ministre n’a pas demandé d’autorisation d’appel à l’égard de la décision devant la Cour suprême du Canada.


1 Sommerer c. La Reine, [2011] 4 CTC 2068, 2011 DTC 1162 (CCI), confirmé par 2012 FCA 207, 2012 DTC 5126 (CAF).

2 En termes généraux, le paragraphe 75(2) est une disposition qui attribue le revenu et les gains tirés d’un bien par une fiducie avec droit de retour à la personne de qui les biens (ou les biens qu’ils remplacent) ont été reçus. La disposition est censée s’appliquer lorsqu’une personne transfère des biens à une fiducie et qu’il se peut que les biens reviennent à la personne de qui ils ont été reçus. La disposition peut aussi s’appliquer lorsque la personne conserve la capacité de contrôler à quel moment ou en faveur de qui la fiducie disposera des biens.

3 La décision unanime de la CAF a été rédigée par M. le juge d’appel Sharlow et a été publiée le 13 juillet 2012.

4 Devant la CCI, le Ministre a adopté comme position principale l’argument voulant que M. Sommerer n’a pas vendu certaines des actions à la fondation qu’en 1998 (c’est-à-dire l’année au cours de laquelle la fondation a vendu les actions à un tiers) et que M. Sommerer a réalisé à cette époque un gain en vertu de la disposition de la LIR voulant qu’une disposition entre personnes ayant un lien de dépendance soit réputée effectuée à la juste valeur marchande (c’est-à-dire le prix payé par le tiers, lequel était de beaucoup supérieur à la juste valeur marchande des actions en 1996). Toutefois, la CCI a tranché que les actions avaient été vendues par M. Sommerer à la fondation en 1996, comme le maintenait M. Sommerer. Le Ministre n’a pas porté cette conclusion en appel.

5 Voir, par exemple, l’ARC, interprétation technique 2008-0266251I7 (datée du 15 avril 2008), dans laquelle l’ARC conclut qu’une fondation du Liechtenstein (c’est-à-dire une sifting) sera généralement considérée comme une fiducie aux fins de la LIR, même si cette fondation a une entité et une existence juridiques distinctes.

6 Plus loin, à l’égard de cette même question, la CCI déclarait :

Il ne devrait pas s’agir de savoir si une fondation privée autrichienne, en vertu de la Loi sur les fondations privées autrichiennes, est une fiducie, et encore moins si la [fondation] est une fiducie. Telle n’est pas la question. L’appelant affirme que la [fondation] est une société, alors que l’intimée affirme qu’il s’agit d’une fiducie. J’ai conclu que, selon la déclaration constitutive de la Fondation et la déclaration supplémentaire, une fondation privée autrichienne pourrait être considérée comme une société de fiducie, agissant à titre de fiduciaire, et en ce qui concerne la [fondation], je conclus que cette désignation est la meilleure qu’il soit possible de lui donner, si on la considère sous l’angle des lois canadiennes.

Toutefois, ce n’est pas ce qu’est la [fondation] qu’il faut analyser, mais la relation qui existe entre la [fondation] (une personne juridique distincte), M. Herbert Sommerer, ainsi que M. Peter Sommerer et la famille Sommerer. Existe-t-il une relation fiduciaire? M. Herbert Sommerer peut-il être considéré comme un constituant? La [fondation] peut-elle être considérée comme un fiduciaire, et peut-être bien une société fiduciaire? M. Sommerer peut-il être considéré comme un bénéficiaire? Les trois « certitudes », la certitude quant à l’intention, la certitude quant aux biens et la certitude quant aux bénéficiaires, existent-elles? Y a-t-il d’autres caractéristiques de la fiducie canadienne qui ne se trouvent pas dans l’arrangement que M. Sommerer a pris?

7 M. Sommerer était en désaccord avec la conclusion qu’une fiducie existait, mais a choisi, peut-être pour des raisons d’ordre tactique, de ne pas discuter de la question devant la CAF.

8 Le paragraphe 75(2) réfère à la personne de qui les biens ont été « reçus ».

9 La décision de la CCI était notable du fait que la Cour parvenait non seulement à sa conclusion quant à la non-application du paragraphe 75(2) dans une lecture textuelle de la disposition, mais elle déclarait de plus qu’une fois que « le sens de ces termes est démêlé d’une façon appropriée et considéré sur le plan grammatical et logique, la seule interprétation possible est que seul le constituant, ou un disposant subséquent qui pourrait être considéré comme un constituant, peut-être la « personne » en question pour l’application du paragraphe 75(2) » (nous soulignons)

10 La CCI soulignait également que 56 des 88 conventions fiscales en vigueur au Canada comportent des dispositions qui permettraient au Canada de prélever des impôts sur les gains attribués à un résident canadien en vertu du paragraphe 75(2).

11 Prévost Car Inc. c. La Reine, [2009] 3 CTC 160, 2009 DTC 5053 (CAF).

12 Comme la CCI a conclu que le Commentaire de l’OCDE (2003) et le Commentaire de l’OCDE (1997) étaient incompatibles, la CCI a limité son analyse à ce dernier. Ce commentaire amène à penser que, si un État voulait qu’une disposition anti-évitement interne s’applique dans le contexte de la convention, il devait l’incorporer dans la convention.

Expertise