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Le ministre des Finances (Canada) publie des propositions budgétaires révisées

Date

19 septembre 2012


Le budget fédéral du 29 mars 2012 (Budget 2012) proposait des modifications à un certain nombre de mesures fiscales internationales contenues dans la Loi de l’impôt sur le revenu (Canada) (LIR) (pour une analyse complète du Budget 2012, voir l’article publié par McCarthy Tétrault en date du 29 mars 2012 intitulé Premier budget du gouvernement majoritaire Harper — Les changements apportés à la fiscalité comprennent des mesures ciblées pour éliminer les échappatoires fiscales). Le 14 août 2012, des propositions législatives ont été publiées (Propositions Révisées), lesquelles comportent des révisions aux règles relatives aux opérations de transfert de sociétés étrangères affiliées (SÉA) qui avaient été initialement mises en place dans le Budget 2012, de nouvelles règles pour certains prêts en faveur d’actionnaires non résidents ainsi que des détails sur les propositions en matière de capitalisation restreinte, de participation et de majoration qui figuraient dans le Budget 2012.

RÈGLES RELATIVES AUX OPÉRATIONS DE TRANSFERT DE SOCIÉTÉS ÉTRANGÈRES AFFILIÉES

1. Contexte

Le Budget 2012 a mis un frein important aux investissements dans les SÉA par des sociétés canadiennes sous contrôle étranger avec la mise en place des règles relatives aux opérations de transfert de SÉA. Les règles relatives aux opérations de transfert de SÉA ont été adoptées en réaction au rapport du Groupe consultatif sur le régime canadien de fiscalité internationale (Groupe Consultatif), dans lequel certaines opérations de transfert de SÉA ont été qualifiées d’abusives parce qu’elles réduisent l’assiette fiscale canadienne sans vraiment apporter d’avantages économiques importants au Canada. Selon le Groupe Consultatif, l’effet général de ces opérations de transfert est d’éviter la retenue d’impôt canadien qui serait par ailleurs payable si la société canadienne sous contrôle étranger avait versé un montant à sa société mère étrangère en tant que dividende.

La version du Budget 2012 des règles relatives aux opérations de transfert de SÉA a été largement critiquée parce qu’elle avait pour effet de décourager les filiales canadiennes de groupes multinationaux établis à l’étranger de faire des investissements dans des sociétés non résidentes. Les notes techniques qui accompagnent les Propositions Révisées indiquent expressément que les règles ont été conçues pour décourager de tels investissements. Plus particulièrement, les règles relatives aux opérations de transfert de SÉA ciblent des investissements, comme les achats et souscriptions d’actions d’une SÉA, les apports de capital et les prêts à une SÉA et les acquisitions d’actions d’une société canadienne dont l’actif consiste principalement en actions d’une SÉA.

2. Règles d’application

Le paragraphe 212.3(1) stipule que le paragraphe 212.3(2) – la principale règle d’application – s’applique au placement qu’une société résidant au Canada (Société Résidente) fait, à un moment donné (Moment du Placement) dans une société non résidente (Société Déterminée) si les conditions suivantes sont réunies :

  1. la Société Déterminée est, immédiatement après le Moment du Placement  — ou devient dans le cadre d’une opération, d’un événement ou d’une série d’opérations ou d’événements qui comprend la réalisation du placement — une SÉA de la Société Résidente;
  2. la Société Résidente est, au Moment du Placement — ou devient dans le cadre d’une opération, d’un événement ou d’une série d’opérations ou d’événements qui comprend la réalisation du placement — contrôlée par une société non résidente (Société Mère);
  3. les paragraphes 212.3(12) et 212.3(13) ne s’appliquent pas relativement au placement.

Le paragraphe 212.3(12) renferme ce qui est couramment appelé l’exception relative aux activités d’entreprise plus étroitement rattachées, alors que le paragraphe 212.3(13) renferme l’exception se rapportant aux réorganisations de sociétés. Chacune de ces règles est analysée plus en détail ci-après. La condition indiquée au point (ii) ci-dessus a été élargie par rapport à la version initiale de cette règle qui s’appliquait uniquement lorsque la société était, au Moment du Placement, contrôlée par la Société Mère.

Un placement se définit comme un placement que fait une Société Résidente dans une Société Déterminée, lequel prend les formes suivantes :

  1. une acquisition d’actions de la Société Déterminée par la Société Résidente;
  2. un apport de capital à la Société Déterminée par la Société Résidente, lequel est réputé comprendre toute opération ou tout événement dans le cadre desquels un avantage est conféré à la Société Déterminée par la Société Résidente;
  3. une opération dans le cadre de laquelle une somme devient due à la Société Résidente par la Société Déterminée, sauf s’il s’agit d’une somme due qui prend naissance dans le cours normal des activités de l’entreprise de la Société Résidente et est remboursée, autrement que dans le cadre d’une série de prêts ou d’autres opérations et remboursements, dans les 180 jours suivant le jour où elle devient due, ou lorsqu’il s’agit d’un prêt ou d’une dette déterminé (au sens donné ci-après);
  4. toute acquisition, par la Société Résidente auprès d’un tiers, d’un titre de créance de la Société Déterminée, à l’exception d’un titre de créance qui est acquis dans le cours normal des activités de l’entreprise de la Société Résidente auprès d’une personne avec laquelle la Société Résidente n’a aucun lien de dépendance au moment de l’acquisition, ou d’un prêt ou d’une dette déterminé;
  5. une prolongation de l’échéance d’une créance due par la Société Déterminée à la Société Résidente ou la prolongation de l’échéance pour le rachat, l’acquisition ou l’annulation d’actions du capital-actions de la Société Déterminée appartenant à la Société Résidente;
  6. une acquisition par la Société Résidente d’actions du capital-actions d’une autre société résidant au Canada, dont la Société Déterminée est une SÉA, si la juste valeur marchande totale des actions appartenant directement ou indirectement à l’autre société, qui sont des actions d’une SÉA de celle-ci, excède 50 % de la juste valeur marchande totale (déterminée compte non tenu des créances de toute société canadienne dans laquelle l’autre société a une participation directe ou indirecte) des biens appartenant à l’autre société;
  7. une acquisition par la Société Résidente d’une option, d’un intérêt ou, pour l’application du droit civil, d’un droit sur des actions du capital-actions de la Société Déterminée, sur une somme due par celle-ci (sauf une somme due visée en (iii) ci-dessus), ou sur l’un de ses titres de créance (sauf un titre de créance visé en (iv) ci-dessus).

Prêt ou dette déterminé s’entend d’une somme due par la Société Déterminée à la Société Résidente, si :

  1. la somme est devenue due après le 28 mars 2012;
  2. il ne s’agit pas d’une somme due ayant pris naissance dans le cours normal des activités de l’entreprise de la Société Résidente et qui est remboursée, autrement que dans le cadre d’une série de prêts ou d’autres opérations et remboursements, dans les 180 jours suivant le jour où elle devient due, ou d’un titre de créance acquis dans le cours normal des activités de l’entreprise de la Société Résidente auprès d’une personne avec laquelle celle-ci n’a aucun lien de dépendance au moment de l’acquisition;
  3. la Société Résidente et la Société Mère font, par écrit, un choix conjoint relativement à l’ensemble des sommes qui deviennent dues après le 28 mars 2012 par la Société Déterminée à la Société Résidente, dans un document qu’elles présentent au ministre au plus tard à la date d’échéance de production qui est applicable à la Société Résidente pour son année d’imposition qui comprend la date où toute somme semblable est devenue due pour la première fois.

Tout prêt ou toute dette déterminé fera l’objet des nouvelles règles de calcul de l’intérêt précisées à l’article 17.1. En vertu de l’article 17.1, la Société Résidente devra inclure dans le calcul de son revenu un montant réputé d’intérêt pour chaque année au cours de laquelle le prêt est en cours. L’article 17.1 est analysé en détail ci-après sous la rubrique « Prêts à des sociétés non résidentes ».

Les Propositions Révisées étendent la définition de placement (selon la version du Budget 2012) de sorte qu’elle inclue la prolongation de l’échéance d’une créance ou la prolongation de l’échéance pour le rachat, l’acquisition ou l’annulation d’actions et, ce qui devrait revêtir la plus grande importance pour les multinationales étrangères qui font l’acquisition de sociétés canadiennes, l’acquisition par la Société Résidente d’actions d’une autre société résidant au Canada si au moins 50 % de la valeur de l’autre société canadienne est attribuable à des actions de SÉA. À première vue, il semblerait que cette dernière disposition pourrait s’appliquer à des opérations dans le cadre desquelles les SÉA sont attribuées à des sociétés mères étrangères sans avoir à payer l’impôt sur le revenu du Canada. Cette question est analysée plus en détail ci-après sous la rubrique « Choix de supprimer le capital versé ».

Le paragraphe 212.3(10) est important en ce qui concerne l’acquisition d’actions d’une société canadienne; il prévoit que, dans le but de déterminer si une acquisition par la Société Résidente d’actions d’une autre société résidant au Canada relève de l’application de l’article 212.3, la condition est réputée être remplie au moment de l’acquisition si :

  1. après le moment de l’acquisition, l’autre société dispose, directement ou indirectement dans le cadre d’une série d’opérations ou d’événements qui comprend l’acquisition, d’un bien (sauf des actions de ses SÉA) qui lui appartient directement ou indirectement et à tout moment compris dans la série qui est postérieur au moment de l’acquisition, la condition énoncée à l’alinéa 212.3(8)f) (la condition liée à la valeur) aurait été remplie si l’acquisition s’était produite à ce moment postérieur;
  2. la juste valeur marchande de biens appartenant directement ou indirectement à l’autre société n’a pas à être prise en compte plus d’une fois lorsqu’il s’agit de déterminer si la condition énoncée à l’alinéa 212.3(8)f) est remplie.

Deux conséquences fiscales défavorables découleront de l’application de l’alinéa 212.3(2). Premièrement, la Société Résidente sera réputée avoir versé à la Société Mère un dividende correspondant à la juste valeur marchande de tout bien transféré (autre que les actions de la Société Résidente), de l’obligation prise en charge ou du bénéfice conféré par la Société Résidente qui se rapporte au placement. Deuxièmement, lorsque le capital versé des actions de la Société Résidente augmente en raison du placement, cette augmentation est réputée être égale à zéro. Cela aura à la fois des incidences actuelles et futures sur la retenue d’impôt étant donné que le dividende réputé sera immédiatement imposable et que les distributions futures provenant de la Société Résidente seront vraisemblablement versées sous forme de dividende, plutôt que de remboursements de capital en franchise d’impôt en raison de la réduction du capital versé.

3. Exceptions à la règle relative aux opérations de transfert de SÉA

Comme il est indiqué plus haut, le paragraphe 212.3(1) exclut de l’application du paragraphe 212.3(2) les opérations auxquelles s’applique le paragraphe 212.3(12) ou (13). L’exception relative aux activités d’entreprise plus étroitement rattachées du paragraphe 212.3(12) s’appliquera si la Société Résidente démontre que toutes les conditions suivantes sont remplies :

  1. les activités d’entreprise exercées par la Société Déterminée et par les autres sociétés dans lesquelles elle a, au Moment du Placement, un pourcentage d’intérêt, au sens du paragraphe 95(4), sont à ce moment, et devraient demeurer, dans l’ensemble plus étroitement rattachées aux activités d’entreprise exercées au Canada par la Société Résidente (ou par une société résidant au Canada avec laquelle elle a un lien de dépendance au Moment du Placement) qu’aux activités d’entreprise exercées par toute société non résidente (exception faite de la Société Déterminée et de toute société dans laquelle elle a un pourcentage d’intérêt) avec laquelle la Société Résidente a un lien de dépendance à ce même moment;
  2. le principal pouvoir décisionnel en ce qui a trait à la réalisation du placement revenait à des cadres de la Société Résidente et était exercé par eux, et la majorité de ces cadres résidaient au Canada, et y travaillaient principalement, au Moment du Placement;
  3. au Moment du Placement, il est raisonnable de s’attendre à ce que le principal pouvoir décisionnel en ce qui a trait au placement revienne à des cadres de la Société Résidente et soit exercé par eux de façon continue, que la majorité de ces cadres résident au Canada et y travaillent principalement, qu’une évaluation du rendement et la rémunération des cadres de la Société Résidente qui résident au Canada et y travaillent principalement soient fondées sur les résultats d’activités de la Société Déterminée dans une plus large mesure que ne le sont l’évaluation du rendement et la rémunération de tout cadre d’une société non résidente (à l’exception de la société détermine et d’une société qu’elle contrôle) qui a un lien de dépendance avec la Société Résidente.

Il s’agit d’un changement important par rapport au Budget 2012, lequel présentait une liste de facteurs
à prendre en considération au moment de déterminer si l’exception relative aux activités d’entreprise plus étroitement rattachées s’applique. À tout le moins, il semble que cette modification apportera une certaine certitude pour les contribuables, mais procurera vraisemblablement peu de sécurité compte tenu des conditions exigeantes qui doivent être remplies.

Indépendamment de ce qui précède, l’exception relative aux activités d’entreprise plus étroitement rattachées ne s’appliquera pas si le paragraphe 212.3(14) s’applique. Le paragraphe 212.3(14) stipule que le paragraphe 212.3(12) et l’alinéa 212.3(13)(c) ne s’appliquent pas à une acquisition d’actions d’une Société Déterminée par une Société Résidente si, compte tenu des caractéristiques des actions et de toute convention relative à celles-ci, il n’est pas raisonnable de considérer que les actions participent pleinement aux bénéfices de la Société Déterminée et à toute appréciation de la valeur de celle-ci, à moins que la Société Déterminée ne soit une filiale à cent pour cent de la Société Résidente.

L’exception relative aux réorganisations de sociétés prévue au paragraphe 212.3(13) stipule que le paragraphe 212.3(2) ne s’applique pas à un placement qu’une Société Résidente fait dans une Société Déterminée si le placement constitue une acquisition d’actions de la Société Déterminée qui :

  1. est effectuée auprès d’une autre société résidant au Canada qui, à la fois, est une société à laquelle la Société Résidente est liée et n’a, à aucun moment compris dans la série d’opérations ou d’événements qui comprend la réalisation du placement et qui est antérieur au Moment du Placement, de lien de dépendance avec la Société Résidente;
  2. découle de la fusion, au sens du paragraphe 87(1), de plusieurs sociétés dont est issue la Société Résidente si, à la fois, toutes les sociétés remplacées sont liées les unes aux autres immédiatement avant la fusion et aucune des sociétés remplacées n’a de lien de dépendance avec une autre société remplacée à tout moment compris dans la série d’opérations ou d’événements qui comprend la réalisation du placement et qui est antérieur au Moment du Placement; ou
  3. est une acquisition dans le cadre de laquelle les actions sont acquises par la Société Résidente lors d’un échange auquel le paragraphe 51(1) s’applique, en contrepartie d’une disposition d’actions à laquelle le paragraphe 85.1(3) s’applique, dans le cadre du remaniement du capital de la Société Déterminée auquel le paragraphe 86(1) s’applique, par suite d’une fusion étrangère, au sens du paragraphe 87(8.1), dont est issue la Société Déterminée, lors d’une liquidation et dissolution à laquelle le paragraphe 88(3) s’applique, lors d’un rachat d’actions d’une société non résidente qui est une société étrangère affiliée de la Société Résidente immédiatement avant le Moment du Placement, ou à titre de dividende relatif aux actions d’une autre société non résidente qui est une SÉA de la Société Résidente immédiatement avant le Moment du Placement.

Pour l’application de la présente règle, la question de savoir si des personnes sont « liées » ou ont un « lien de dépendance » est déterminée sans égard aux droits visés à l’alinéa 251(5)b).

Le changement décrit plus haut est bienvenu étant donné que le Budget 2012 ne comporte pas d’exceptions pour les réorganisations de sociétés et autres opérations internes qui ne modifient pas le niveau de placement ou la propriété finale du groupe de SÉA. Toute opération à laquelle l’alinéa 212.3(13)c) (comme il est décrit au point (iii) plus haut) s’appliquerait par ailleurs est visée par l’application du paragraphe 212.3(14) (décrit plus haut). De plus, le paragraphe 212.3(13) ne s’applique pas si le paragraphe 212(15) s’applique. Le paragraphe 212(15) s’applique à un placement fait par une Société Résidente dans une Société Déterminée qui consiste en d’une acquisition d’actions du capital-actions de la société détermine dans le cadre d’une opération à laquelle s’applique le paragraphe 88(3), lors d’un rachat d’actions d’une autre société non résidente qui est une SÉA de la Société Résidente immédiatement avant le Moment du Placement ou à titre de dividende relatif aux actions d’une autre société non résidente qui est une SÉA de la Société Résidente immédiatement avant le Moment du Placement jusqu’à concurrence du moins élevés des montants suivants :

  1. le total des sommes dont chacune représente le montant d’une créance prise en charge par la Société Résidente relativement à la liquidation et dissolution, au rachat ou au dividende, selon le cas;
  2. la juste valeur marchande des actions au Moment du Placement.

Par conséquent, le paragraphe 212.3(2) peut s’appliquer à certaines réorganisations jusqu’à concurrence de toute dette prise en charge par la Société Résidente.

4. Choix de supprimer le capital versé

Le choix de supprimer le capital versé permet réellement à une Société Résidente et à sa Société Mère de choisir de réduire le capital versé des actions de la Société Résidente de manière à éviter le dividende réputé qui découlerait autrement de l’application du paragraphe 212.3(2). Plus particulièrement, le paragraphe 212.3(5) stipule que :

  1. la moins élevée des sommes ci-après est appliquée en réduction du montant du dividende qui est réputé avoir été versé par la Société Résidente, et reçu par la Société Mère;
    1. la somme qui serait autrement réputée avoir été versée et reçue à titre de dividende, 
    2. soit, s’il y a une seule catégorie d’actions émise au Moment du Placement, le montant du capital versé au titre de cette catégorie, soit, si la Société Résidente démontre qu’un montant de capital versé au titre d’une ou de plusieurs catégories de son capital-actions provient d’un ou de plusieurs transferts de biens effectués en sa faveur, le total des montants de capital versé au titre d’une catégorie d’actions de la Société Résidente;
  2. dans le calcul, au Moment du Placement ou à tout moment postérieur, du capital versé au titre d’une catégorie d’actions de la Société Résidente, la somme déterminée selon l’alinéa (i) ci-dessus relativement à la catégorie est à déduire.

Compte tenu de ce qui précède, lorsqu’il n’y a qu’une seule catégorie d’actions émise, une Société Résidente peut acquérir des actions d’une SÉA et réduire le capital versé d’une catégorie d’actions du montant de ce placement sans pour autant déclencher un dividende réputé. Cependant, s’il y a plusieurs catégories d’actions émises par la Société Résidente, pour qu’elle puisse se prévaloir du choix de supprimer le capital versé, la Société Résidente doit établir un lien entre la création du capital versé et le bien qu’elle a reçu et utilisé pour faire le placement dans la SÉA. Une telle exigence pourrait se révéler onéreuse et à tout le moins constituer un fardeau administratif.

Le paragraphe 212.3(4) stipule que le paragraphe 212.3(5) s’applique si :

  1. l’alinéa 212.3(2)(a) s’applique à un placement qu’une Société Résidente fait dans une Société Déterminée;
  2. selon le cas, il n’y avait qu’une seule catégorie d’actions émises et en circulation du capital-actions de la Société Résidente au Moment du Placement ou si la Société Résidente démontre qu’un montant de capital versé au titre d’une ou de plusieurs catégories de son capital-actions provient d’un ou de plusieurs transferts de biens effectués en sa faveur, lesquels biens lui ont servi à faire le placement auquel l’alinéa 212.3(2)a) s’applique;
  3. au Moment du Placement, les actions du capital-actions de la Société Résidente qui n’appartenaient pas à la Société Mère appartenaient à des personnes sans lien de dépendance avec la Société Résidente;
  4. la Société Résidente et la Société Mère font un choix conjoint, en vertu du paragraphe 212.3(4), relativement au placement, dans un document qu’elles présentent au ministre au plus tard à la date d’échéance de production qui est applicable à la Société Résidente pour son année d’imposition qui comprend le Moment du Placement.

Une règle afférente du paragraphe 212.3(6) fait en sorte que les réductions du capital versé qui résultent des alinéas 212.3(2)b) et 212.3(5)b) ne produisent pas un résultat inapproprié lorsque les paragraphes 84(3), (4) ou (4.1) considèrent par la suite que la société a versé un dividende sur des actions ayant fait l’objet d’une réduction du capital versé par suite d’un rachat, d’une acquisition, d’une annulation d’actions ou d’une réduction du capital versé.

Lorsqu’une Société Résidente et sa Société Mère choisissent de réduire le capital versé des actions de la Société Résidente en vertu du paragraphe 212.3(5), dans certains cas, le capital versé peut être rétabli avant un remboursement de capital. Plus précisément, le paragraphe 212.3(7) stipule que si, relativement à un placement qu’une Société Résidente fait dans une Société Déterminée qui constitue une acquisition d’actions (les « actions acquises » de la Société Déterminée), une somme est à déduire, en application de l’alinéa 212.3(5)b) dans le calcul du capital versé au titre d’une catégorie d’actions de la Société Résidente et que celle-ci réduit, à un moment postérieur au Moment du Placement, le capital versé au titre de la catégorie, la moins élevée des sommes ci-après est à ajouter, immédiatement avant le moment postérieur, au capital versé au titre de la catégorie :

  1. le montant de la réduction du capital versé au moment postérieur;
  2. l’excédent, s’il en est, de la somme à déduire en application de l’alinéa 212.3(5)b), relativement au placement, dans le calcul du capital versé au titre de la catégorie, sur le total des sommes à ajouter, en application du paragraphe 212.3(7), au capital versé au titre de la catégorie relativement à une réduction de capital versé effectuée avant le moment postérieur;
  3. selon le cas, si les biens distribués lors de la réduction du capital versé sont constitués des actions acquises ou de biens qui leur sont substitués, la juste valeur marchande, au moment postérieur, des actions acquises ou la partie de la valeur marchande, à ce moment, des biens substitués qu’il est raisonnable de considérer comme se rapportant à ces actions, selon le cas, ou toute somme qui, selon ce que démontre la Société Résidente, a été reçue par elle après le Moment du Placement et au plus tard 30 jours avant le moment postérieur, soit à titre de produit provenant des actions acquises, soit au titre de la partie du produit provenant de la disposition des biens substitués aux actions acquises qu’il est raisonnable de considérer comme se rapportant à ces actions, ou si l’un ni l’autre de ces cas ne s’applique, une somme nulle.

Comme il est précisé dans les notes techniques, le paragraphe 212.3(7) a principalement pour but de permettre à une Société Résidente de retirer un placement dans une Société Déterminée sans conséquences fiscales, à hauteur du montant initial de capital versé provenant du placement ou s’y rapportant. Par conséquent, grâce à l’opération conjuguée des paragraphes 212.3(4), (5) et (7), il est toujours possible de procéder à des opérations entraînant une majoration du coût des immobilisations d’une société avant de la vendre.

5. Dispositions afférentes

Enfin, il y a un certain nombre de règles visant à garantir la bonne application de l’article 212.3. Plus particulièrement, le paragraphe 212.3(11) stipule que, pour l’application de l’article 212.3 et de la règle relative aux sociétés arrivant au Canada que renferme l’alinéa 128(1)c.3), une Société Résidente qui serait contrôlée à un moment donné par plus d’une société non résidente est réputée ne pas être contrôlée à ce moment par une telle société qui contrôle à ce même moment une autre société non résidente qui, elle-même, contrôle à ce moment la Société Résidente sauf dans le cas où, par suite de l’application du paragraphe 212.3(11), aucune société non résidente ne contrôlerait par ailleurs la Société Résidente. Le paragraphe 212.3(16) renferme des règles en matière de « continuité » qui s’appliquent aux fusions en vertu du paragraphe 87 (11) et aux liquidations en vertu du paragraphe 88(1). Le paragraphe 212.3(17) comporte une règle anti-évitement qui cible les situations où une Société Résidente utilise une « bonne » SÉA comme intermédiaire pour faire un placement dans une « mauvaise » SÉA. À cette fin, une bonne SÉA serait une SÉA dans laquelle un placement d’une Société Résidente satisferait à l’exception relative aux activités d’entreprise plus étroitement rattachées. Enfin, le paragraphe 212.3(18) renferme des règles de transparence pour les sociétés de personnes, selon lesquelles toute opération conclue par une société de personnes est réputée être une opération conclue par chacun de ses associés dans la proportion que représente la juste valeur marchande de la participation directe ou indirecte de l’associé dans la société. Cette règle, conjuguée à l’alinéa 95.1(1), s’applique également aux fins de l’application de la règle sur les sociétés arrivant au Canada prévues à l’alinéa 128.1(1)c.3).

En plus de ce qui précède, l’alinéa 128.1(1)c.3) a aussi été ajouté afin de décourager l’immigration de certaines sociétés au Canada dont les résultats seraient analogues à une opération de transfert de SÉA. L’alinéa 128.1(1)c.3), qui est semblable au paragraphe 212.3, peut entraîner un dividende réputé et/ou une réduction du capital versé si le contribuable qui immigre au Canada est une société qui était, immédiatement avant son arrivée, contrôlée par une société non résidente et si la société arrivant au Canada détenait en propriété, immédiatement avant son arrivée, des actions de sociétés non résidentes qui, immédiatement après l’arrivée au Canada, faisaient ou ont commencé à faire partie de la même série, des SÉA de la société arrivant au Canada. À l’instar du paragraphe 212.3(b), le paragraphe 128.1(3) fait en sorte que les réductions du capital versé qui résultent de l’application de l’alinéa 128.1(1)c.3) ne produisent pas de résultats inappropriés lorsque les paragraphes 84(3), (4) ou (4.1) considèrent par la suite la société arrivant au Canada comme ayant versé un dividende sur les actions ayant fait l’objet d’une réduction du capital versé.

6. Entrée en vigueur

L’article 212.3 s’applique aux opérations et événements qui surviennent après le 28 mars 2012, avec deux exceptions. Premièrement, les opérations en cours le 29 mars 2012 en sont dispensées, sauf si une partie à l’opération peut choisir de ne pas mener à bien l’opération en raison des modifications apportées à la LIR. Deuxièmement, les contribuables peuvent choisir que la version des règles présentées dans le Budget 2012 s’appliquent aux opérations survenues avant le 14 août 2012.

PRÊTS À DES SOCIÉTÉS NON RÉSIDENTES

Les Propositions Révisées font un ajout important au Budget 2012 en mettant en place une nouvelle exception aux règles relatives aux opérations de transfert de SÉA dans le cas de certains prêts consentis par une Société Résidente à ses sociétés étrangères affiliées ainsi qu’une nouvelle exception aux règles existantes en matière de dettes d’actionnaires dans le cas de certains prêts consentis par une Société Résidente à une société non résidente à laquelle elle est liée ou avec laquelle elle a un lien de dépendance.

Ces nouvelles exceptions s’appliquent lorsqu’une somme due est visée par la définition de prêt ou dette déterminé (décrite plus haut).

L’effet du choix conjoint fait en sorte que toutes les sommes qui deviennent dues à la Société Résidente par la Société Déterminée après le 28 mars 2012 sont visées par le choix.

Dès qu’une somme due devient un prêt ou une dette déterminé, elle n’est plus visée par les règles relatives aux opérations de transfert de SÉA dans le paragraphe 212.3(2) proposé, la règle relative aux dividendes réputés du paragraphe 15(2), ou la règle relative aux intérêts réputés du paragraphe 17(1). Plutôt, une nouvelle règle relative aux intérêts réputés au paragraphe 17.1 proposé s’appliquera afin d’exiger l’inclusion dans le revenu de la Société Résidente d’une somme au moins égale au taux prescrit plus 4 %, ce qui correspondrait à 5 % compte tenu du taux prescrit actuellement en vigueur. Cependant, si la Société Résidente (ou certaines personnes ou sociétés de personnes ayant un lien de dépendance avec celle-ci) finance directement ou indirectement le prêt ou la dette déterminé en contractant des emprunts, le montant de l’intérêt payable sur ces emprunts sera inclus dans le revenu de la Société Résidente s’il est supérieur au montant fondé sur le taux prescrit. La mention de financement indirect vise à tenir compte d’une situation où, par exemple, une autre société résidant au Canada emprunte de l’argent, fait un apport de capitaux à la Société Résidente, et la Société Résidente consent un prêt à une société non résidente. Le montant inclus dans le revenu en tant qu’intérêt réputé ne tient pas compte de l’intérêt réellement demandé sur le prêt ou la dette déterminé.

L’exception relative au prêt ou à la dette déterminé peut être avantageuse pour une Société Résidente si le taux d’intérêt demandé sur un prêt ou une autre dette (p.ex., en raison d’éléments relatifs aux prix de transfert) ne diffère pas sensiblement de l’intérêt réputé en vertu du paragraphe 17.1 proposé. Il faut toutefois noter que le taux prescrit (actuellement de 1 %) est fixé trimestriellement d’après le taux des bons du Trésor du gouvernement du Canada pour trois mois, de sorte qu’il peut fluctuer considérablement dans l’avenir. De plus, il est de 4 % plus élevé que le taux prévu à la règle relative aux intérêts réputés en vertu du paragraphe 17(1).

Le choix en matière de prêt ou dette déterminé peut faciliter la gestion centralisée de trésorerie (« cash pooling ») et les autres dettes intersociétés pour les multinationales étrangères avec des filiales canadiennes sans qu’elles aient à payer la retenue d’impôt canadien. À l’heure actuelle, le paragraphe 15(2) considère que le montant de tout prêt ou toute dette accordé par une Société Résidente à une société non résidente liée à celle-ci ou qui lui est associée comme un dividende versé par la Société Résidente faisant l’objet d’une retenue d’impôt canadien sur dividende de 25 %, ce taux étant généralement réduit à 15 %, ou à 5 % dans certains cas, en vertu de la plupart des conventions fiscales du Canada.

Ces nouvelles règles s’appliquent généralement aux prêts accordés ou aux dettes contractées après le 28 mars 2012. Il n’est pas possible d’établir clairement que le choix en matière de prêt ou dette déterminé puisse ou non être révoqué de sorte qu’il est important de se demander si ce choix devrait être fait à l’égard d’un prêt ou d’une dette déterminé particulier, étant donné que toutes les dettes futures de cette société non résidente seront visées par la nouvelle règle de calcul des intérêts.

RÈGLES RELATIVES À LA CAPITALISATION RESTREINTE

Les règles relatives à la capitalisation restreinte empêchent généralement une Société Résidente de déduire l’intérêt payable à des non-résidents déterminés (un non-résident détenant en propriété des actions représentant plus de 25 % des droits de vote ou de la valeur de la Société Résidente et tout autre non-résident qui a un lien de dépendance avec cet actionnaire) dans la mesure où le montant des dettes excèdent le ratio dettes/capitaux propres (actuellement de 2 :1). Les règles actuelles ne tiennent pas compte de la dette due par des sociétés de personnes auxquelles une Société Résidente est associée. De plus, les frais d’intérêt refusés continuent d’être considérés comme des intérêts aux fins de la retenue d’impôt. Le taux de retenue d’impôt canadien en vertu de la LIR est de 25 % pour l’intérêt payable à une personne qui a un lien de dépendance avec le payeur et est généralement réduit à 10 % en vertu de la plupart des conventions fiscales du Canada et à 0 % en vertu de la Convention fiscale entre le Canada et les États-Unis. Les règles relatives à la capitalisation restreinte visent à protéger l’assiette fiscale canadienne contre l’érosion en raison de déductions d’intérêt excessives à l’égard de la dette due à des non-résidents déterminés.

Le Budget 2012 proposait un élargissement important de l’application des règles relatives à la capitalisation restreinte de la manière suivante :

  1. en limitant la déduction de l’intérêt versé à des non-résidents déterminés en réduisant à 1,5:1 le ratio dettes/capitaux propres autorisé à compter des années d’imposition qui débutent après 2012;
  2. en élargissant l’application des règles pour y inclure les dettes de sociétés de personnes dont une Société Résidente est un associé, à compter des années d’imposition qui débutent après le 28 mars 2012;
  3. en incluant dans le revenu d’une Société Résidente, lorsque le ratio dettes/capitaux propres autorisé de la Société Résidente dans une société de personnes dont elle est un associé est dépassé, la portion de l’intérêt déductible de la société de personnes qui dépasse le ratio dettes/capitaux propres autorisé, à compter des années d’imposition qui débutent après le 28 mars 2012;
  4. en traitant les intérêts non déductibles aux termes des règles comme un dividende assujetti à la retenue d’impôt canadien de 25 %, ce taux étant généralement réduit à 15 % en vertu de la plupart des conventions fiscales du Canada, ou à 5 % dans certaines circonstances.

Le Budget 2012 proposait également une disposition d’allégement destinée à empêcher la double imposition dans certaines circonstances lorsqu’un prêt est consenti à une Société Résidente par une société étrangère affiliée contrôlée, si l’intérêt reçu par la société étrangère affiliée contrôlée est inclus dans le revenu de la Société Résidente dans l’année en cours ou une année ultérieure en vertu des règles relatives au revenu étranger accumulé tiré de biens. Ce changement entre en vigueur pour les années d’imposition qui se terminent après le 28 mars 2012.

Les Propositions Révisées pour les règles de capitalisation restreinte respectent généralement les annonces du Budget 2012. Quelques éléments importants sont décrits ci-après.

Premièrement, dans le calcul des capitaux propres aux fins de la capitalisation restreinte, le surplus d’apport qui a pris naissance dans le cadre d’un placement auquel les règles relatives aux opérations de transfert de SÉA s’appliquent ne sera pas inclus.

Deuxièmement, les règles relatives au calcul de la part revenant à l’associé qui est une Société Résidente des dettes de sociétés de personnes tiennent compte de plusieurs niveaux et établissent la part des dettes d’une société de personnes qui revient à un associé en fonction de sa « proportion déterminée », selon la définition donnée au paragraphe 248(1) proposé, ce qui signifie généralement la proportion du revenu de la société de personnes qui revient à l’associé. Lorsque la proportion déterminée ne peut être établie (p. ex., parce que la période comptable de la société de personnes se termine après la fin de l’année de l’associé), la proportion des dettes d’une société de personnes qui revient à l’associé est déterminée en fonction de la juste valeur marchande relative de sa participation dans la société de personnes.

Enfin, les règles selon lesquelles des intérêts refusés seront réputés être des dividendes aux fins de la retenue d’impôt comportent une nouvelle règle anti-évitement applicable après le 14 août 2012 afin de faire en sorte que les règles relatives aux dividendes réputés ne puissent pas être évitées au moyen du transfert d’une créance. Plus précisément, l’intérêt qui est payable par une Société Résidente au moment d’un transfert auquel le paragraphe 214(6) ou le paragraphe 214(17) s’applique sera réputé avoir été versé par la Société Résidente à la société non résidente immédiatement avant le transfert.

PARTICIPATIONS DANS DES SOCIÉTÉS DE PERSONNES ET MAJORATION PRÉVUE À L’ARTICLE 88

En vertu de l’article 88, une société canadienne imposable (l’acquéreur) qui acquiert une autre société canadienne imposable (la société cible) peut majorer le coût aux fins de l’impôt de biens en immobilisation non amortissables jusqu’à concurrence de la juste valeur marchande au moment de la liquidation de la société cible dans l’acquéreur ou d’une fusion verticale de la société cible avec l’acquéreur. Les biens en immobilisation non amortissables comprennent les actions de filiales et les participations dans une société de personnes. Ainsi, les immobilisations incorporelles, les biens amortissables, les avoirs miniers et les biens générant un revenu ne sont pas admissibles à la majoration.

Une technique courante pour permettre le transfert de biens inadmissibles détenus par une société cible à des personnes non résidentes ou exonérées d’impôt consistait à faire en sorte que la société cible transfère les biens inadmissibles à une société de personnes en franchise d’impôt avant l’acquisition du contrôle de la société cible par un acquéreur. L’acquéreur pouvait alors majorer le coût aux fins de l’impôt de la participation dans la société de personnes, à titre de biens admissibles, puis la vendre sans avoir à payer d’impôt. Si l’acquéreur était une personne non résidente ou exonérée d’impôt, il pouvait généralement liquider la société de personnes sans avoir à payer d’impôt canadien.

Le Budget 2012 a mis fin à cette façon de faire en supprimant la majoration à l’égard d’une participation dans une société de personnes dans la mesure où la juste valeur marchande de la participation est attribuable à des gains accumulés sur des biens inadmissibles que la société de personnes détient directement ou indirectement par l’entremise d’autres sociétés de personnes, quel que soit le moment où les biens inadmissibles ont été acquis par la société de personnes. Le Budget 2012 précisait également que d’autres modifications pourraient être apportées pour mettre fin à l’évitement fiscal par le recours à des sociétés de personnes qui détiennent des biens inadmissibles. Ces nouvelles règles de refus de la majoration s’appliquent généralement après le 28 mars 2012, avec allègement temporaire limité à l’égard des liquidations et fusions se produisant avant 2013, lorsqu’un acquéreur a acquis le contrôle de la société cible avant le 29 mars 2012 ou a été tenu avant cette date d’acquérir le contrôle d’une société cible et qu’il avait l’intention avant cette date de fusionner avec la société cible ou de la liquider.

En plus de donner des détails sur les modifications qui précèdent, les Propositions Révisées présentent deux nouvelles règles anti-évitement visant certains transferts de biens qui surviennent soit avant, soit après l’acquisition du contrôle d’une société cible par un acquéreur, lorsque ces transferts se produisent dans le cadre d’une opération ou d’un événement ou d’une série d’opérations ou d’événements où le contrôle est acquis.

Premièrement, le nouvel alinéa 88(1)(e) s’applique si :

  1. avant l’acquisition du contrôle, il y a eu aliénation avec report d’impôt de biens en vertu de l’alinéa 97(2), ou d’une participation dans une société de personnes en vertu de l’article 85;
  2. une société de personnes détient des biens inadmissibles directement ou indirectement par l’entremise d’une ou de plusieurs sociétés de personnes.

Dans un tel cas, la juste valeur marchande de la participation de la société cible est réduite de la juste valeur marchande de ce bien inadmissible aux fins du calcul de la majoration en vertu de l’alinéa 88(1)d), cette réduction prenant généralement effet dans le cas des aliénations survenant le 14 août 2012 ou après cette date, sous réserve de règles transitoires analogues à celles mentionnées plus haut, mais où la mention du 29 mars 2012 serait plutôt remplacée par celle du 14 août 2012. Cette règle anti-évitement semble faire en sorte que le coût aux fins de l’impôt de la participation ne soit pas majoré si un bien inadmissible est acquis par la société de personnes avant l’acquisition de contrôle.

Deuxièmement, le nouvel alinéa 97(3) s’applique si :

  1. après l’acquisition de contrôle, il y a eu disposition d’un bien à une société de personnes par un contribuable;
  2. la société de personnes fait l’acquisition d’un bien inadmissible ou d’une participation dans une société de personnes qui détient un bien inadmissible;
  3. la société cible est le contribuable ou a, avant la disposition, une participation dans le contribuable.

Dans un tel cas, le report d’impôt prévu à l’alinéa 97(2) ne s’appliquera pas à la disposition faite par le contribuable à la société de personnes, avec prise d’effet, en général, touchant les dispositions faites après le 28 mars 2012. Cette règle anti-évitement semble s’appliquer lorsque la société de personnes n’a pas de bien inadmissible au moment où le critère du nouvel aliéna 88(1)d)(ii.1) est appliqué, mais qu’elle acquiert par la suite un tel bien inadmissible, qui peut alors être distribué sans être assujetti à l’impôt canadien au moment d’une liquidation ultérieure de la société de personnes.

Il faut souligner que les notes techniques confirment que les règles de transparence ne s’appliqueront pas dans le cadre du nouvel alinéa 88(1)(d)(ii.1) à une société canadienne imposable détenue par une société de personnes même si cette société détient un bien inadmissible.

TRANSFERT DE PARTICIPATIONS DANS DES SOCIÉTÉS DE PERSONNES

À l’heure actuelle, le paragraphe 100(1) empêche un contribuable de réaliser un gain en capital (taux d’inclusion de 50 %) suite à la vente d’une participation dans une société de personnes à une personne exonérée d’impôt dans le cas où la vente des actifs de la société de personnes aurait donné lieu à un revenu ordinaire (taux d’inclusion de 100 %). En l’absence de cette règle, un contribuable pourrait transférer un bien en inventaire ou un bien amortissable (actif à caractère de revenu) à une société de personnes avec report d’impôt en échange d’une participation dans une société de personnes, vendre cette participation à une personne exonérée d’impôt, et réaliser uniquement un gain en capital. Comme il est indiqué plus haut, la personne exonérée d’impôt pourrait alors liquider la société de personnes et acquérir l’actif à caractère de revenu en franchise d’impôt.

Le Budget 2012 a étendu l’application du paragraphe 100(1) aux transferts de participation dans une société de personnes à des personnes non résidentes, sauf lorsque la société de personnes a utilisé la totalité de ses biens dans le cadre de l’exploitation d’une entreprise par l’entremise d’un ou de plusieurs établissements permanents au Canada (auquel cas, une liquidation ultérieure de la société de personnes ne se ferait pas en franchise d’impôt). Le Budget 2012 a aussi étendu l’application du paragraphe 100(1) à certains transferts indirects à des personnes exonérées d’impôt et non résidentes. Enfin, le Budget 2012 indique que d’autres modifications pourraient être apportées pour mettre fin à l’évitement d’impôt par l’utilisation de société de personnes détenant des actifs à caractère de revenu. Ces modifications s’appliquent généralement aux dispositions des participations dans des sociétés de personnes faites le 29 mars 2012 ou après cette date, sous réserve de l’allégement transitoire visant les dispositions sans lien de dépendance faites avant 2013 lorsqu’un contribuable était tenu de faire la disposition.

Comme dans le cas des règles analogues concernant le paragraphe 88(1) et les participations dans des sociétés de personnes, les Propositions Révisées étendent l’application du paragraphe 100(1).

Premièrement, lorsqu’une société de personnes détient des biens indirectement par l’entremise d’une ou de plusieurs sociétés de personnes, les participations dans les sociétés de personnes sont examinées dans le but d’établir quel pourcentage du gain en capital est attribuable à des biens en immobilisation non amortissables.

Deuxièmement, la liste des personnes ou des sociétés de personnes visées par le paragraphe 100(1) est étendue afin d’inclure non seulement les personnes non résidentes, mais aussi les sociétés de personnes ou fiducies (sauf une fiducie de fonds commun de placement), lorsqu’une personne exonérée d’impôt ou non résidente en est un associé ou un bénéficiaire direct ou indirect. Des règles de transparence s’appliquent pour déterminer les associés ou bénéficiaires indirects et le pourcentage du gain qui est visé par le paragraphe 100(1), sous réserve d’une exception minimum de 10 % ou moins du gain. Ces modifications s’appliquent en général le 14 août 2012, sous réserve d’un allégement transitoire pour certaines opérations sans lien de dépendance réalisées avant 2013.

Enfin, les Propositions Révisées comportent une règle anti-évitement destinée à faire en sorte que le paragraphe 100(1) s’applique lorsque des participations dans des sociétés de personnes sont créées ou modifiées d’une manière qui est économiquement équivalente à la disposition directe d’une participation dans une société de personnes. La règle anti-évitement entre généralement en application le 14 août 2012, sous réserve de l’allégement transitoire indiqué plus haut.

CONCLUSION

Outre les points analysés plus haut, les Propositions Révisées renferment de nombreuses autres mesures portant sur l’impôt des sociétés et les questions fiscales internationales dont a fait état le Budget 2012. Les Propositions Révisées ont été publiées pour poursuivre la consultation, bien qu’il soit entendu que certaines des révisions proposées au Budget 2012 sont directement liées aux observations qui ont été formulées par les parties intéressées. Le gouvernement entend donner une forme définitive à la législation le plus tôt possible.

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