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Message reçu sur la conformité anti-corruption? L’évaluation du risque constitue votre prochaine étape

Date

13 août 2012

AUTEUR(s)

John W. Boscariol


De récentes activités de mise en application au Canada de la Loi sur la corruption d’agents publics étrangers (LCAPE), y compris la condamnation de Niko Resources Ltd. (Niko) en juin de l’an dernier et les enquêtes retentissantes en cours de la Gendarmerie royale du Canada (GRC) visant d’autres sociétés canadiennes, ont capté l’attention des conseils et dirigeants partout au pays1. D’autres poursuites ou règlements sont prévus dans un proche avenir, puisqu’on croit savoir que la GRC compte actuellement plus de 30 enquêtes en cours en matière de corruption à l’étranger.

Cet article souligne l’importance de réaliser une évaluation approfondie du risque avant de concevoir et de mettre en œuvre des processus et marches à suivre relativement à la conformité.

Risque lié à la lutte contre la corruption à l’étranger

Les sociétés canadiennes actives à l’étranger peuvent être confrontées à un risque particulièrement élevé lié à la lutte contre la corruption selon les pays où elles mènent leurs activités et leurs interactions avec des agents publics étrangers, que ce soit directement ou par l’entremise d’agents, de consultants ou d’autres tiers.

Les sociétés canadiennes commencent à comprendre les risques et les coûts qu’entraîne la non-conformité à la LCAPE et à d’autres régimes anti-corruption qui peuvent s’appliquer dans leur cas, y compris la loi des États-Unis intitulée Foreign Corrupt Practices Act et la loi du Royaume-Uni intitulée Bribery Act 2010 (Bribery Act), et l’incidence très importante du défaut de conformité sur leurs administrateurs, dirigeants et salariés, le cours de leurs actions, la valeur intrinsèque de leur entreprise, ainsi que leur pouvoir d’attraction en tant que partenaire commercial ou cible d’acquisition. Bon nombre se penchent désormais sur la prochaine étape : la mise en œuvre de processus et de marches à suivre pour s’assurer du respect d’une conformité efficace.

Une recherche rapide sur Internet permet facilement de repérer de nombreux exemples de programmes de conformité en matière de lutte contre la corruption et des modules de formation destinés aux cadres et aux salariés. Ces programmes peuvent aborder toutes les questions qui s’imposent, à savoir la mise en place de processus et marches à suivre par écrit et de contrôles comptables internes appropriés, la nomination de dirigeants responsables chargés de la conformité, la démonstration d’un appui soutenu de la part de la haute direction, la formation et la certification périodique, l’audit interne, la présentation d’information à l’interne et la divulgation volontaire, les mesures disciplinaires en cas de non-conformité, le contrôle préalable des agents et des tiers et l’examen des contrats.

Il est toutefois crucial que les sociétés veillent à avoir d’abord effectué une analyse approfondie du risque avant d’élaborer, d’adopter et de mettre en œuvre ces mécanismes de conformité. Sans un exercice efficace d’évaluation du risque suivi d’une adaptation appropriée de vos mesures en matière de conformité à la situation propre à votre société, le programme de conformité vous sera de peu d’assistance, et pourra dans certains cas être nuisible à la société.

La réalisation de l’évaluation du risque

Les politiques et contrôles indiqués dans l’ordonnance de probation dont a convenus Niko et que la Cour a approuvés concernant son plaidoyer de culpabilité sont particulièrement instructifs en tant que liste des mesures de conformité en vertu de la LCAPE dont la mise en œuvre est attendue de la part des sociétés canadiennes. L’importance de réaliser une évaluation du risque a été soulignée comme suit dans l’ordonnance de probation :

[traduction] La société élaborera ces normes et procédures en matière de conformité, y compris des programmes internes de contrôle d’éthique et de conformité, en fonction d’une évaluation du risque portant sur la situation particulière de la société, en particulier les risques de corruption à l’étranger auxquels est confrontée la société, notamment son organisation géographique, ses interactions avec différents types et paliers d’agents publics, les secteurs industriels d’opérations, la participation à des ententes de co-société, l’importance des permis et licences pour les opérations de la société, le degré de supervision et d’inspection gouvernementale, ainsi que le volume et l’importance des autorisations visant les marchandises et le personnel par l’entremise des douanes et de l’immigration2.

Cet exercice est important. À travers la divulgation d’orientations relativement à sa Bribery Act, le gouvernement du Royaume-Uni indique que l’évaluation du risque représente l’un des six principes fondamentaux dans la lutte contre la corruption et précise que les risques aussi bien externes qu’internes doivent être examinés3. Les risques externes sont classés en cinq groupes : le risque lié au pays, le risque sectoriel, le risque de transaction, le risque lié aux possibilités d’affaires et le risque lié aux partenariats commerciaux, tandis que les facteurs internes courants comprennent les déficiences en matière de formation et de compétence des salariés, une culture qui récompense la prise de risques excessifs, le manque de clarté dans les politiques de la société, le manque de contrôle financier clair et le manque d’un message clair de lutte contre la corruption de la part de la haute direction.

Certaines questions à examiner

Bien que la longueur du présent billet ne permette pas de dresser une liste exhaustive, voici certaines des questions et certains des facteurs clés que les sociétés canadiennes devraient examiner :

  • Quelle est notre position actuelle? Quels sont nos programmes actuels de formation et en matière de contrôle préalable et de contrôle interne? Sont-ils pris au sérieux? Nos salariés respectent-ils les marches à suivre? Quel est le niveau d’engagement de nos hauts dirigeants et cadres? Quels sont nos antécédents en matière de conformité dans ce domaine?
  • Où nos opérations sont-elles situées? Où ces pays se classent-ils dans les indices comme l'Indice des Perceptions de la Corruption de Transparency International? Quel est le niveau de stabilité politique et de démocratie à ces endroits? Sommes-nous vulnérables à un risque de changement de régime? En plus de la LCAPE, comment d’autres régimes de lutte contre la corruption potentiellement vigoureux, comme ceux des États-Unis, du Royaume-Uni ou du pays hôte, s’appliquent-ils à nos activités?
  • Où et comment entrons-nous en interaction avec les agents publics? Quels sont nos « points de service » gouvernementaux pour toutes les étapes de nos opérations commerciales? De quels permis et licences avons-nous besoin? Traitons-nous également avec des entités sous propriété ou contrôle du gouvernement? Comment et avec qui nos contrats de concession ou de redevance sont-ils négociés? Avons-nous besoin d’importer des marchandises, de l’équipement et de la machinerie lourde pour nos opérations et comment traitons-nous avec les autorités des douanes dans ce processus?
  • Quels sont les postes les plus exposés au sein de la société? Quels sont les cadres ou salariés chargés de traiter avec des agents publics ou d’autoriser des dépenses connexes? Comment sont-ils rémunérés? Quels sont les incitatifs financiers pouvant pousser des personnes au sein de la société à se livrer à la corruption d’agents publics?
  • Comment utilisons-nous les tiers dans nos opérations commerciales? De quels types d’agents et de consultants retenons-nous les services pour nous aider à prendre de l’expansion et à faire affaire en pays étrangers? Interagissent-ils avec des agents publics en notre nom? Qu’en est-il des avocats, courtiers en douane et coentrepreneurs? Comment faisons-nous le criblage de ces tiers, les approuvons-nous, retenons-nous leurs services, les rémunérons-nous et les supervisons-nous ensuite?

Grâce à cette information et à d’autres renseignements découlant de leur évaluation initiale du risque qu’elles ont sous la main, les sociétés devraient être bien placées pour élaborer des processus et marches à suivre en matière de conformité quant à la lutte contre la corruption sur une base bien orientée et d’un bon rapport coût-efficacité.

John W. Boscariol est associé et chef de l’équipe du droit du commerce et de l’investissement international chez McCarthy Tétrault S.E.N.C.R.L., s.r.l. Il se spécialise dans les affaires de conformité et d’application liées aux lois et politiques de lutte contre la corruption, aux sanctions économiques et aux contrôles des exportations et aux autres lois régissant le commerce transfrontalier des produits, des services et de la technologique et de l’investissement étranger.


1 Pour des analyses plus détaillées sur le plaidoyer de Niko et son incidence sur la mise en application et la conformité de la lutte canadienne contre la corruption, voir Une analyse plus approfondie de la première grande cause canadienne relative à la corruption d’agents publics étrangers : Niko Resources Ltd. (21 novembre 2011).

2 Transcription de l’instance introduite devant la Cour du Banc de la Reine de l’Alberta, Palais de justice de Calgary, (Calgary) Alberta, Her Majesty the Queen v. Niko Resources Ltd., E-File No.: CCQ11NIKORESOURCES, 24 juin 2011

3 Ministère de la Justice du Royaume-Uni, The Bribery Act 2010 Guidance (mars 2011)

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